Militares
condenados pertenecientes al Ejército de Colombia:
Mayor MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO
Teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTES
Cabo Segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ
ALFONSO
soldado profesional RICHARD RAMIRO
CONTRERAS
soldado profesional RICARDO GARCÍA
CORZO
soldado profesional CARLOS ANTONIO
ZAPATA ROLDAN
Delitos
atribuidos:
Desaparición Forzada
Homicidio agravado
Concierto para delinquir agravado
Falsedad en documento público
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA
SALA
PENAL
MAGISTRADO PONENTE
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AUGUSTO ENRIQUE BRUNAL OLARTE
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RADICACIÓN
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54498-60-01-135-2008-80006-05
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PROCEDENTE
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Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca
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ACUSADOS
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CARLOS MANUEL GONZALEZ ALFONSO
DIEGO
ALDAIR VARGAS CORTES
RICHARD
RAMIRO CONTRERAS AGUILAR
CARLOS
ANTONIO ZAPATA ROLDAN
MARCO
WILSON QUIJANO MARIÑO
RICARDO
GARCIA CORZO
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DELITOS
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Desaparición
Forzada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad en documento público
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MOTIVO
|
Apelación
sentencia
|
DECISIÓN
|
Revoca,
modifica pena y confirma en lo demás
|
Bogotá
D.C., treinta (30) de julio de dos mil
trece (2013)
I.
ASUNTO
A DECIDIR:
Los recursos
de apelación interpuestos y sustentados por el representante de la Fiscalía General de la Nación, doctor Jorge
Eduardo Pinzón Mora, Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, los defensores de los procesados
Marco Wilson Quijano Mariño, Diego Aldair Vargas
Cortés, Carlos Manuel González Alfonso, Ricardo García Corzo, Richard Ramiro
Contreras Aguilar y Carlos Antonio Zapata Roldán, y la apoderada de víctimas, contra la sentencia proferida el 25 de mayo de
2012, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de
Cundinamarca.
II.
ANTECEDENTES
2.1. Fácticos:
Fueron narrados por la juez de
primera instancia así:
“El
9 de enero de 2008, aproximadamente a las 10 y 15 de la noche, por encargo de
Ender Obeso, Alexander Carretero trasladó a Fair Leonardo Porras Bernal, quien
padecía retardo mental moderado, desde Bogotá hasta Ocaña, sitio “Aguas Claras”
donde fue recibido al día siguiente por Dairo José Palomino. Desde ese momento
se le sustrajo de su esfera espacial y familiar, ubicada en Soacha, alejado de
su entorno y despojado de su celular no volvió a tener comunicación con su
familia.
El
11 de enero de 2008, entre 6:30 y 7:00 de la noche, en un retén dispuesto por
miembros del batallón de Infantería número 15 “General Francisco de Paula
Santander”, (en adelante el batallón o batallón
“Santander”), a miembros del primer pelotón de la compañía Búfalo del
plan vial meteoro, les fue entregado el señor Porras Bernal.
El
12 de enero de 2008, se reportó como muerta en combate una persona sin
identificar, por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, oficial bajo cuyo
mando se encontraba el primer pelotón de la compañía Búfalo, del plan vial
meteoro, mediante informes presentados al comandante del batallón de Infantería
número 15 “General Francisco de Paula Santander” así como al C.T.I., y en el
acta de actuación de primer respondiente, víctima que fue sepultada en esa
condición, hasta cuando en el mes de septiembre de 2008 se conoció su
identidad, se trataba del joven Fair Leonardo Porras Bernal.
Fair
Leonardo Porras Bernal fue uno de los jóvenes captados en el municipio de
Soacha, por miembros de una organización dedicada a su consecución, con el
propósito de entregarlos a miembros del Ejército Nacional, dentro de una
práctica secuencial y sistemática para desaparecerlos, y ultimarlos con la
finalidad de ser reportados como dados de baja en combate, por tropas
pertenecientes o agregadas al batallón “Santander”, y de la brigada móvil 15
dentro de la relación de hechos que entre diciembre de 2007 y agosto de 2008 en Ocaña y su provincia, se
presentaron.”
2.2. Procesales:
1.El 14 de mayo de 2009, ante el
Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha –Cundinamarca, con funciones de
control de garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de
formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento
en contra de los militares MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y DIEGO ALDAIR VARGAS
CORTES (por los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado en
concurso con concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento
público), y al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO, y los soldados
profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO
ZAPATA ROLDAN, (por los delitos de desaparición forzada agravada, concierto
para delinquir agravado y homicidio agravado), todos ellos en calidad de
COAUTORES, cargos a los cuales los procesados NO SE ALLANARON. En la mencionada
diligencia se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención
preventiva en centro de reclusión militar, siendo apelada tal determinación.
2.La alzada de tal decisión fue resuelta por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha-Cundinamarca, el 24 de junio de
2009, confirmándose en su integridad la imposición de la medida de
aseguramiento en centro de reclusión militar.
3. La Fiscalía General de la Nación a
través de su representante, presentó escrito de acusación ante el Centro de
Servicios Administrativos de los Juzgados Especializados del Circuito de
Cundinamarca, el 12 de junio de 2009. Así, en relación a los procesados Marco
Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés se les acusó en calidad de
coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado,
concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público, y
en relación al cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados
profesionales Richard Contreras Aguilar, Carlos Antonio Zapata Roldàn y Ricardo
García Corzo, se les acusó en calidad de coautores de los delitos de
desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir
agravado. (folios 1-32 cdno. Original 1).
4.El 28 de julio posterior se efectuó
la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual se impugnó la
competencia del despacho ordinario. En virtud de lo anterior, se ordenó la
remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura.
5.El 14 de septiembre de 2009, el
Consejo Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se abstuvo
de resolver el conflicto de competencia suscitado dentro del presente asunto,
remitiendo las diligencias nuevamente al Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Cundinamarca.
6. En auto del 18 de noviembre de
2009, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal, se pronunció
respecto a la definición de competencia del presente asunto, declarando el
conocimiento del caso en cabeza del Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado de Cundinamarca.
7.El 23 de diciembre de 2009, se dio
continuidad a la audiencia de formulación de acusación.
8. El 25 de enero de 2010, esta Sala
se abstuvo de resolver los recursos de apelación presentados por la defensa
respecto a la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto.
9. El 3 de marzo de 2010, el Consejo
Superior de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se pronunció
respecto del conflicto de competencias suscitado entre las jurisdicciones
comprendidas del Juzgado 13 Militar de la Brigada de San José de Cúcuta y el
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, asignando la
competencia a este último despacho judicial.
10.El 15 de marzo de 2010, se
presentó por parte de la Fiscalía General de la Nación, aclaración y adición al
escrito de acusación, especificando el ente acusador la calificación jurídica
del procesado Marco Wilson Quijano Mariño en calidad de coautor de los delitos
de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir
agravado, eliminando la acusación respecto a aquél por el delito de falsedad
ideológica en documento público. En relación al teniente Diego Aldair Vargas
Cortés, mantuvo la misma calificación descrita, además de la autoría por el
delito de falsedad ideológica en documento público. Respecto a los demás
procesados, se mantuvo la misma calificación jurídica del inicial escrito de
acusación (folios 177-217 cdno Original 1).
11. El 25 de marzo de 2010, se dio
continuidad a la audiencia de formulación de acusación.
12. La audiencia preparatoria se
surtió los días 18, 19 de agosto, 4, 5
de octubre, el 16 de noviembre, 6, 10, 11, 13, 14 de diciembre de 2010, 20 de
enero de 2011, 1º, 3, 4, 21 de febrero, 1º, 2, 3, 7, 16, 29 de marzo, 7, 8, 11,
13, 15 de abril y el 12 de septiembre de 2011.
13. El 7 de marzo de 2011, se
resolvieron las solicitudes probatorias, y en auto del 15 de abril de 2011, se
decidieron los recursos de reposición interpuestos por los intervinientes, en los
cuales la juez accedió a reponer algunas de sus determinaciones, manteniendo
incólumes otras de sus decisiones, concediendo así los recursos de apelación
interpuestos de manera subsidiaria.
14.En auto del 29 de marzo de 2011,
esta Colegiatura no concedió la apelación invocada por el defensor Pedro Nel
Díaz López, en trámite de la audiencia preparatoria en donde la a quo, negó la
preclusión propuesta.
15. En
determinación del 25 de agosto de 2011, por parte de esta Corporación, se desataron los
recursos de apelación interpuestos contra la decisión por medio de la cual se
inadmitieron algunas pruebas solicitadas por los intervinientes, en el sentido de decretar algunos medios de prueba, y confirmar la negativa de admisión de otros elementos probatorios.
16.La audiencia de
juicio oral se evacuó los días 29 de septiembre, 24 de octubre, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de
noviembre, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 29 de diciembre 2011, y los días 3, 4, 11, 16, 17,18, 19, 23,
24, 25, 27, 30 de enero, 1º, 2 y 6 de febrero, 12, 20, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2012. Así mismo, en la audiencia del 30 de marzo de
2012, se anunció el sentido del fallo.
17.En decisión del 1º
de marzo de 2012, esta Colegiatura resolvió el recurso de apelación interpuesto
por el defensor Pedro Condía, al haberle sido negada una prueba sobreviniente
en la audiencia de juicio oral (audiencia del 6 de febrero de 2012), confirmándose la negativa de dicha concesión.
18. El 11 de mayo de
2012, se resolvió el recurso de queja interpuesto por el defensor Pedro Jairo
Condía Torres, respecto a la negativa de conceder el recurso de apelación por
una solicitud de exclusión probatoria, confirmándose la negativa de conceder
tal recurso.
17. El 25, 28 y 29 de
mayo y 4 de junio de 2012 se efectuó la audiencia de lectura de sentencia.
III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La
juez de primera instancia efectuó de manera inicial un recuento de la acusación
presentada por parte de la Fiscalía estableciendo que en ella se acusó a los
procesados de la referencia como coautores de las conductas punibles de
desaparición forzada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, y
falsedad ideológica en documento público (este último respecto al teniente
Diego Aldair Vargas), ello por hechos ocurridos entre diciembre de 2007 y enero
de 2008 en Soacha y Ocaña, ya que al
desaparecer del primer municipio algunos jóvenes, aparecieron muertos en Ocaña
como “dados de baja” en combate por tropas del batallón Nº 15 “General
Santander”, como miembros de bandas criminales, siendo ello producto de la
labor ejecutada por un grupo de personas
de Soacha de la cual hacían parte Alexander Carretero Díaz, Ender Obeso,
Uriel Ballesteros y Pedro Gámez Díaz, al ser una red dedicada a seleccionar
personas para llevar a Ocaña y entregadas a militares con el fin de ser
presentados como bajas en combate, como es el caso de Fair Leonardo Porras
Bernal, persona que además era discapacitada al haber padecido de meningitis,
circunstancia que disminuyó su capacidad de aprendizaje en un 53%, a quien se
le vio por útima vez en Soacha el 8 de enero de 2008, sin que desde ese momento
su familia volviera a tener noticia de él, habiendo sido trasladado desde
Soacha a Ocaña el 9 de enero de 2008 por parte de Alexander Carretero por
solicitud que efectuara Dairo José Palomino, entregado a militares del batallón
Santander y a quien se reportó como dado de baja en combate el 12 de enero de
2008 como NN en un sector de la vereda de Ábrego.
Posterior a ello, se presentó una
breve exposición de las teorías del caso presentadas por los sujetos
procesales.
Verificado lo anterior, la a quo
procedió a establecer a partir de una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica
las conductas endilgadas a los procesados para así determinar la tipicidad y
responsabilidad de los delitos…
IV.
ARGUMENTOS DE LOS IMPUGNANTES
Contra la decisión adoptada por la juez de primera instancia, se interpusieron y sustentaron
los recursos de apelación por los sujetos procesales, que expusieron bajo los
siguientes argumentos:
1. Recurso
de apelación presentado por el doctor JORGE ERNESTO PINZON MORA, en calidad de
Fiscal 97 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario:
...
2. Recurso
de apelación de la defensora de los procesados Richard Ramiro Contreras
Aguilar, Carlos Antonio
Zapata Roldán y Ricardo García
Corzo.
....
3. Recurso de apelación presentado por la Dra.
Gloria Amparo Silva Tovar, en calidad de apoderada de víctimas.
...
4. Recurso de apelación presentado por el Dr. PEDRO
JAIRO CONDIA TORRES, en calidad de defensor del cabo Carlos Manuel González Alfonso.
...
5. Recurso de apelación presentado por el Dr. Jhon
Jairo Rodríguez
Sánchez, defensor de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair
Vargas Cortés.
...
TRASLADO DE NO RECURRENTES:
1. Representante del Ministerio Público.
...
C
O N S I D E R A C I O N E S:
I.
COMPETENCIA:
Conforme la preceptiva
del art. 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver los
recursos de apelación interpuestos contra la decisión del Juzgado Segundo Penal
del Circuito Especializado de Cundinamarca, por ser superior funcional de tal
Despacho.
II.
LOS
PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER:
En el caso concreto,
convergen varios problemas jurídicos en torno a las manifestaciones hechas por
los sujetos procesales en sus recursos de apelación, que conllevan al estudio
pormenorizado de cada solicitud objeto de impugnación, las cuales se plasmarán
con precisión en el acápite respectivo, y será establecido en su
correspondiente análisis, para efectos de dotar de un orden lógico y conceptual
el presente pronunciamiento.
A efectos
de resolver los recursos de apelación planteados por el Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, la apoderada de víctimas y los defensores de los
procesados de la referencia y como quiera que se advierte de los mencionados
recursos, que tienen puntos en común, se resolverán dichos aspectos de forma
inicial, y posteriormente se dará solución a los temas concretos de cada recurso
planteado.
Al tenor de
lo anterior, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿Se incurrió en violación al debido proceso que amerite la nulidad de lo actuado, por la negativa de
decretar como prueba sobreviniente el proceso seguido en el Juzgado Primero
Penal Municipal de Soacha en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, solicitada
por el defensor Pedro Jairo Condía?
2. ¿Está probada en grado de certeza la materialidad y responsabilidad de
los procesados en los delitos objeto de acusación, esto es, los punibles de
desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir
agravado? ¿De igual forma, los elementos de juicio permiten afirmar la
materialidad y responsabilidad del teniente Diego Aldair Vargas Cortés en el delito
de falsedad ideológica en documento público?
3. ¿Cuál fue el grado de participación de aquéllos, vale decir, actuaron a
través de coautoría impropia, o se presenta la figura de la autoría a través de
aparatos organizados de poder?
4. ¿Resulta viable la declaratoria de delitos de lesa humanidad invocada por
la apoderada de víctimas?
DECISION
- DE
LA NULIDAD INVOCADA:
De manera
inicial se abordará tal tópico solicitado por el doctor Pedro Condía, en
calidad de defensor del procesado Carlos Manuel González Alfonso, con el objeto
de determinar si existe un yerro que invalide la actuación desplegada por la
juez de conocimiento en lo concerniente al punto específico de la negativa de
admitir en calidad de prueba sobreviniente el incorporar el proceso seguido en contra de Fair Leonardo Porras
Bernal por el delito de hurto calificado en el municipio de Soacha, petición
que efectuó el defensor en la audiencia de juicio oral celebrada el 6 de
febrero de 2012, con el fin de acreditar la proclividad del occiso hacia la
comisión de hechos delictivos.
En punto de
las nulidades la Corte Suprema de Justicia ha señalado:
“En principio, no es cualquier discurso con el que
se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra unos presupuestos mínimos de
argumentación, precisión y transcendencia, sin los cuales la arremetida contra
la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada
una tiene un tratamiento independiente, debiendo identificar la clase de falencia
(estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar
violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o
material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por
ejemplo al debido proceso, incumbe señalar: ¿Cómo se fracturaron las bases
legales ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿De qué forma se
quebrantaron las garantías exigidas?, ¿Cuáles las repercusiones y el daño
causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos
procesales?, ¿Hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo
actuado en instancias?; entre otros
presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.”
De igual
modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha decantado una serie
de principios que deben ser atendidos a efectos de analizar si en determinado
evento converge algún acto que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado.
Así, ha reiterado los siguientes aspectos:
“En
este sentido, la jurisprudencia ha señalado que
de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las
nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su
conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el
caso de ausencia de defensa técnica, (protección);
aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el
consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser
observadas las garantías fundamentales (convalidación);
quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad
sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o
desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a
que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se
ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su
producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya
alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal,
distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que, como con acierto
es puesto de presente por el Fiscal no recurrente en este caso, en sede de
casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de
ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el
tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su
configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más
importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del
fallo cuestionado.”
En el caso
concreto tenemos que el defensor Pedro Jairo Condía, aduce en su escrito de
apelación del fallo condenatorio, la existencia de una irregularidad que a su
juicio, vulnera el derecho de defensa que le asiste a su defendido el cabo
Carlos Manuel González Alfonso, como quiera que por parte de la juez de
instancia se negó el decreto de una prueba sobreviniente en trámite del juicio
oral, consistente en introducir al proceso el expediente con radicado 2008-00146
seguido en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, por el punible de hurto
calificado adelantado en el municipio de Soacha-Cundinamarca.
Frente a lo
anterior, y revisada la diligencia efectuada el 6 de febrero de 2012 ante el
Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, se tiene que
en dicho momento procesal se solicitó por parte del apelante la inclusión de
tal evidencia bajo la característica de ser una prueba sobreviniente. Empero,
la juzgadora de instancia negó la misma al considerar que no se reunían los
presupuestos normativos para su admisión, máxime cuando dentro de las
diligencias obraba constancia acerca del proceso que cursó en contra del occiso
que en su momento fue descubierta por la Fiscalía en la audiencia preparatoria
al exhibir el registro del proceso penal en contra del occiso, situación que
derivaba en que se conocía la existencia del proceso, pudiendo solicitar en su
momento tal prueba, lo cual no aconteció.
Dentro de
la mencionada audiencia, se acredita que el peticionario interpuso recurso de
apelación, el cual fue concedido por la juzgadora ante esta Corporación. Así,
mediante auto del 1º de marzo de 2012, esta Sala de Decisión se pronunció en
relación a la admisión como prueba sobreviniente del proceso que cursaba en
contra de Fair Leonardo Porras Bernal, ante el Juzgado Primero Penal Municipal
de Soacha con radicado 2008-00146.
En tal
sentido, en esa oportunidad se adujo que revisadas las audiencias de
acusación y preparatoria, se estableció
que el representante de la Fiscalía descubrió como elemento material probatorio
un informe sobre los antecedentes penales de Fair Leonardo Porras Bernal,
contentivo de la existencia de un proceso penal por hurto calificado, en contra
de Fair Leonardo Porras con el radicado de Fiscalía Nº 146069-04.
De igual
forma, se indicó que al descubrir el mencionado elemento probatorio en la
audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía cumplió con su deber de
descubrimiento probatorio, y que por tal razón, correspondía a la defensa en
caso de ser útil y pertinente a su teoría del caso, solicitar al ente acusador
la copia del proceso obrante en los antecedentes penales de Fair Leonardo, o
realizar labores investigativas para obtener copia del mismo, y enunciarlo como
evidencia en la audiencia preparatoria, resultando claro que en su momento, el
defensor Pedro Condía, sabía de la existencia de tal proceso desde la
acusación, situación que derivó en que no resultara aplicable lo contenido en
el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, lo peticionado
por aquél, no revestía las características de una prueba sobreviniente, más
cuando lo que éste pretendía hacer valer con la petición de tal prueba, se
encontraba respaldado con otros elementos materiales probatorios allegados al
juicio.
En ese
orden de ideas, se colige inicialmente que lo que hoy alega el defensor como
una nulidad en la actuación procesal, ya fue debatido y decidido a través del
recurso ordinario de apelación, y el hecho de que tal petición en su momento
haya resultado adversa a sus intereses, no genera un desconocimiento a las
garantías fundamentales de su defendido o los demás acusados.
Así las
cosas, no resulta admisible que el defensor del procesado Carlos Manuel
González Alfonso insista en los argumentos que en su momento fueron expuestos
ante la juez de conocimiento en trámite del juicio oral y ante esta Colegiatura
cuando le fue concedido el recurso de apelación contra la negativa de conceder
la prueba sobreviniente, reviviendo la discusión en torno a la aducción de un
elemento material probatorio –el proceso ya referido-, por la vía de una
supuesta nulidad.
Y, aún en gracia
de discusión, si en su momento procesal, se hubiere admitido tal prueba, el
defensor no acreditó de qué manera ello hubiere favorecido, o contrario sensu,
desmejorado la suerte procesal de su defendido, máxime cuando se cuenta con
otros medios probatorios para acreditar lo que aduce el defensor del procesado
González Alfonso en punto a la proclividad frente al delito por parte de Porras
Bernal, como lo son entre otros, el testimonio del investigador de la defensa,
señor Juan Miguel Angarita.
Se advierte
que no haberse decretado la prueba a la cual alude el defensor Pedro Condía, en
relación al proceso seguido en contra de Fair Leonardo Porras Bernal, no es
transcendente en la medida que no
impidió que el defensor demostrara a través de otros medios de prueba lo
pretendido por éste, es decir, el adelantamiento de un proceso penal en contra
de Porras Bernal, conforme a los testimonios del señor José Jesús Romero
Espinosa,
quien adujo conocer las conductas delictivas de Fair Leonardo en el municipio
de Soacha durante el periodo comprendido entre los años 2001 a 2004, al decir
que aquél pertenecía a una banda delincuencial denominada “Los Pancoque”
dedicada al consumo y venta de estupefacientes, extorsiones a comerciantes y a
transportadores y atracar en diferentes sectores del barrio Compartir, así
como las labores de investigación
efectuadas por Juan Miguel Angarita,
quien en audiencia de juicio oral manifestó que su actividad de investigación
al respecto, se inició a partir del
oficio suscrito por la Fiscal 19 de Derechos Humanos, Dra. Gloria
Cecilia Jaimes Amado, en donde se advertía la anotación que tenía Fair Leonardo
Porras Bernal con radicado 146069 por el delito de hurto calificado con
resolución de acusación del 23 de noviembre de 2009 y asignada al Juzgado
Primero Penal Municipal de Soacha-Cundinamarca, además de haber acudido tanto a la Dirección de Policía
de Cundinamarca como a la Fiscalía General de la Nación a efectos de establecer
antecedentes o anotaciones por actividades ilícitas en curso, no logrando
determinar nada distinto al adelantamiento del proceso ya anotado.
Así, no se
ha vulnerado el derecho de defensa del procesado Carlos Manuel González
Alfonso, pues por otros medios probatorios distintos al mentado expediente pudo
acreditar las supuestas actividades ilícitas
de Fair Leonardo Porras Bernal, y por otra parte, la no incorporación de ese expediente, no arrastra como consecuencia el derecho a
aportar y contradecir pruebas, es decir, no se le vulneraron garantías
fundamentales procesales.
Sumado a
ello, no se desconoció en el proceso el hecho de que Fair Leonardo tuviera en
su contra una investigación penal, aspecto que se expondrá con mayores detalles
más adelante, y por ende, mal hace el defensor al aducir que únicamente tuvo
conocimiento de la investigación seguida en contra de aquél, hasta el momento
del juicio oral.
En
conclusión, el hecho que pretendía demostrar el defensor de González Alfonso
(existencia de la investigación penal) se logró probar con los medios probatorios
ya aludidos, y por tanto, la no inclusión del expediente seguido en contra de
Porras Bernal, en nada incide en la suerte procesal de su defendido, pues se
insiste, el togado no argumentó suficientemente cómo tal prueba hubiere podido
cambiar la situación de aquél, y ello tampoco es un hecho que genere una
vulneración a su derecho de defensa.
Refuerza lo
anterior, la jurisprudencia del máximo tribunal ordinario, que al respecto ha
señalado:
“No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó
como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen
fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente
pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía
conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y
estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de
las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales,
debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo
de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la
estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél.”
“Esta
omisión está relacionada con el principio de trascendencia que gobierna la
declaratoria de nulidad, de conformidad con el cual no basta con denunciar
irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que
implica demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los
derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar
el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona.”
En ese
orden de ideas, se advierte que en el presente evento, no hay irregularidad que
dé lugar a anular el acto procesal expuesto por el defensor del procesado
Carlos Manuel González Alfonso, insistiéndose en que aquello que aduce el
togado, ya es un aspecto debatido por la juez de conocimiento y esta
Corporación.
En virtud
de lo anterior, se tiene que la nulidad invocada no está llamada a prosperar,
lo cual implica que se deba entrar a analizar los demás problemas jurídicos
planteados.
2.
Materialidad del delito de desaparición
forzada.
La Fiscalía
General de la Nación, la apoderada de víctimas y la representante del Ministerio Público (esta
última no recurrente) solicitan que en sede de segunda instancia se emita una
condena por el delito de desaparición forzada agravada en contra del cabo
segundo Carlos Manuel González Alfonso y de los soldados profesionales Carlos
Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, dado
que en el fallo de primera instancia aquéllos resultaron absueltos por tal
delito.
Por su
parte, la defensa de los procesados Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair
Vargas Cortés, invoca revocar el fallo condenatorio que en contra de aquéllos
se dictó por el mencionado punible, dado que la juez determinó que estos eran
responsables de esta conducta.
Por lo
anterior, se hace necesario de cara al tipo penal de desaparición, forzada,
establecer en el presente caso si está
acreditada la materialidad de la
conducta típica en mención y de ser así, si los procesados son responsables de
la misma para imponer una condena o en su lugar, emitir una decisión
absolutoria, conforme lo dispone el artículo 381 del C.P.P.
Para dar
respuesta a ello, se advierte que la acusación en contra de los procesados se
dio por el delito de desaparición forzada, agravada.
El artículo
165 del Código Penal, establece:
Artículo 165: El particular que (perteneciendo a un
grupo armado al margen de la ley) someta a otra persona
a privación de su libertad cualquiera sea la forma, seguida de su ocultamiento
y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su
paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
veinte (20) a treinta (30) años, multa
de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y
en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20)
años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor
público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de
aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
En
concordancia con el artículo 166 ibídem que consagra:
Artículo 166: La pena prevista en el artículo
anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil
(2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince
(15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
1.
Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción.
Sobre el
tipo penal en comento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho:
“Con
base en lo anterior, concluye la Corte que tratándose de la desaparición
forzada cometida por agentes del estado -servidores públicos-, en forma directa
o indirectamente a través de un particular que actúe bajo su determinación o
aquiescencia, la descripción de la
conducta exige que se someta a una persona a privación de su libertad, bien sea
en forma legal o ilegal; que
luego la víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y
que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información
sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley, imposibilitándola
de esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos
para su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues
basta la falta de información.”
Por su
parte, y a partir de tales apreciaciones, la Corte Suprema de Justicia, en
reciente jurisprudencia señaló:
“En
ese orden, surge evidente, en concordancia con el tipo descrito en el artículo
165 objeto de escrutinio, que no es
un solo acto sino varios los que han de concurrir para que se configure la
conducta punible en comento: i)
privación de la libertad de una persona en las condiciones del injusto, seguida
de ii) su ocultamiento y iii) la negativa a reconocer o no informar sobre esta
situación de privación de la libertad, los que conllevan a iiii) la sustracción
de la víctima del amparo de la ley, expresión esta que constituye el núcleo del
injusto atendiendo que es un elemento referido a la posibilidad de acción y ejercicio
de derechos, como al efectivo funcionamiento de la administración de justicia,
todo lo cual indefectiblemente debe predicarse a partir de un contexto temporal
y espacial específico, no abstracto ni hipotético como se auspiciaba en los
cargos en precedencia ya auscultados e inadmitidos.”
Con
fundamento en lo anterior, se establecen los presupuestos del tipo penal de
desaparición forzada, lo que genera que se deba efectuar un ejercicio a través
del cual una vez plasmada la situación
fáctica del caso en examen, se determine la existencia del punible objeto de
acusación, y por consiguiente, la responsabilidad que pueda asistirles a los
procesados.
De acuerdo
con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que Fair Leonardo Porras
Bernal, era un joven residente en el barrio Compartir del municipio de
Soacha-Cundinamarca, lugar donde compartió su domicilio con Luz Marina Bernal
(madre), su padre y hermanos. Tal afirmación encuentra soporte probatorio
conforme la declaración de la progenitora de Fair Leonardo, lo dicho por Luz
Arley Pineda (vecina de Fair Leonardo), Luis Ángel Osma (residente del sector
de Soacha-Compartir) y las labores del investigador de la defensa Juan Miguel
Angarita.
Conforme la
declaración de la madre del occiso, Fair en su infancia sufrió de una
meningitis que generó una disminución en su capacidad cognitiva y le limitó la
movilidad en su lateralidad derecha, lo que se confirma mediante el testimonio
del médico Mauricio Méndez del Instituto del Seguro Social, quien a través de
certificación de 17 de agosto de 2000, diagnosticó una pérdida de la capacidad
laboral del 53%, y “retardo mental
moderado, lo cual le da una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y tres
por ciento (53%)”, calificándolo como incapacitado permanente, lo que conllevó a que Fair no pudiera
desarrollar las actividades que llevaría a cabo cualquier joven de su edad, tal
como lo afirmó su madre, sin adelantar ningún estudio y su actividad laboral se limitaba a ayuda
que prestaba en obras de construcción, pavimentación de vías o al desempeño de oficios varios en una fonda del
sector, a la cual acudía todos los días con el fin de realizar labores de
limpieza en el restaurante. El relato de
la madre de Fair Leonardo Porras en relación a la patología que sufriera su
hijo en su niñez, encuentra pleno respaldo en la Historia Clínica que aquélla
le entregara al investigador Richard García Méndez y allegada al proceso,
expedida por la Clínica San Rafael que da cuenta de la atención que recibió
Fair Leonardo, durante su infancia y que establece un diagnóstico de
meningoencefalitis a la edad de 3 meses.
Hasta enero de 2008, conforme lo expuesto por la
señora Luz Marina Bernal, su hijo Fair Leonardo se había ausentado en dos
oportunidades de su casa; la primera de ellas cuando le permitió ir a trabajar
con un señor Ernesto a una obra de pavimentación en el municipio de Mesitas del
Colegio, y la segunda cuando siendo
menor, se extravió de su casa y al cabo de dos meses lo rescató en un hogar del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ninguna otra ocasión, su hijo se
había separado de su familia, teniendo contacto con él a través de su celular
número 3143240382. De acuerdo a la declaración de la progenitora de Fair y el
dicho de su vecina Luz Arley Pineda, la última vez que fue visto el joven
referido, fue el 8 de enero de 2008.
Conforme lo
declarado por Alexander Carretero y
Pedro Antonio Gámez (civiles residentes en Soacha), coinciden en que el primero
de ellos era el propietario de la tienda “Los Costeños”, ubicada en el sector
de San Nicolás del municipio de Soacha, atendida por Carretero Díaz, su esposa
Edith Palomino y la hija de Edith, lugar frecuentado por Pedro Gámez, Uriel
Ballesteros y Ender Obeso, así como por otros jóvenes del sector, lo cual se
confirma con la indagación de los funcionarios de policía judicial Jorge
Alexander Niño Morales y Richard Méndez García (investigadores del CTI),
quienes suscriben el Informe de Investigador de campo FPJ-11, cuyo fin era
establecer la existencia del inmueble donde funcionaba la mencionada tienda en
el barrio San Nicolás de Soacha, acreditándose que el local ubicado en la
Carrera 17 N° 19-83 Sur, pertenece a la señora Virginia del Carmen Pacheco
Luna, quien suscribió contrato de arrendamiento con Edith Palomino y Alexander
Carretero Díaz, allegándose copia del contrato de arrendamiento en mención,
lo que fue corroborado por la declaración del investigador de la defensa Juan
Miguel Angarita.
De la
declaración que rindiera Alexander Carretero se acredita que fue Ender Obeso
quien le propuso a Fair Leonardo el viaje a Ocaña para “hacer una vuelta”,
siendo llevado el mencionado joven a la terminal de transporte de Bogotá por
Ender, quien no pudo viajar por un accidente de uno de sus hijos, motivo que
generó que el desplazamiento lo hiciera en
compañía de Carretero, el cual se produjo el día 9 de enero de 2008
desde la ciudad de Bogotá hasta el sector de La Y o Aguas Claras en la vía
hacia Aguachica (Cesar) en la empresa de transporte Brasilia, hecho acreditado
mediante la certificación de venta de tiquete de Expreso Brasilia S.A.,
indicándose allí que se vendieron dos tiquetes con los números 17823929 y 17823928 a nombre de
Alexander Carretero y Rafael Porras (sic)
por valor de $45.000 cada uno, teniendo como origen la ciudad de Bogotá
y destino Aguas Claras en la fecha 9 de enero de 2008, lo cual es coincidente
con lo señalado por Alexander Carretero en su testimonio y que acredita que
éste junto a Fair arribaron a dicha zona el 10 de enero de 2008,
estableciéndose que ciertamente realizaron el viaje en las circunstancias
anotadas, y no con otra persona. Sobre tal punto, el declarante fue preciso al
señalar:
“Pregunto: ¿A
qué lo mando el señor ENDER OBESO? Contestó: Resulta que el señor ENDER OBESO
iba a viajar con el muchacho y a él se
le accidentó el niño, iba a viajar con el señor PEDRO AGAMEZ (sic), y como no
encontraba al señor PEDRO AGAMEZ el niño se le accidentó al señor ENDER OBESO,
entonces el señor ENDER OBESO me dijo que si yo podía viajar a OCAÑA, que ese
muchacho iba a hacer una vuelta con
el señor DAIRO PALOMINO, que allá estaba DAIRO esperando, que no tenía nada que
hacer sino ir con el muchacho. Pregunto: ¿Cuantas personas se transportaron? El
muchacho y mi persona
Pregunto:
¿Puede indicar para que fecha se realizó ese viaje? Contesto: El señor Ender
Obeso llevó al muchacho hasta el terminal y eso fue en enero como el 9 algo así
de enero, no recuerdo bien la fecha como el 9 o
10 de enero.
Pregunto: ¿En
qué medio de transporte se dirigieron al municipio de Ocaña?
Contesto:
Brasilia. Pregunto: ¿Quién pagó esos
pasajes? Contesto: El señor OBESO me dio la plata para que los comprara yo.”
De igual
forma, se confirma la presencia de Carretero en la ciudad de Ocaña, con el
oficio enviado por la Empresa Dimonex a la Fiscalía (recolectado por Ariacna
Lara -investigadora del CTI seccional Cúcuta), que permite establecer la
existencia de un giro enviado por Edith del Carmen Palomino Ballesteros (esposa
de Alexander Carretero) desde Soacha
hacia el municipio de Ocaña, teniendo como
destinatario a Alexander Carretero Díaz, por un valor de $400.000,
fechado el día 11 de enero de 2008 y reclamado en la misma fecha.
Ello permite otorgar aún más credibilidad al dicho de Carretero Díaz, no sólo
en su relato en torno al desplazamiento que efectuó en compañía de Fair
Leonardo a Ocaña, sino también su presencia en tal zona para los días 10 y 11
de enero de 2008.
Quedó
establecido así mismo, que para dicho momento efectivamente Fair Leonardo
portaba un celular, ya que Alexander lo observó durante el viaje, lo que
resulta concordante con lo expuesto por la progenitora del occiso al referir
que aquél contaba con la línea de celular número 3143240382, la cual de acuerdo
al acta de inspección a lugares FPJ-9 del 18 de marzo de 2009
y su correspondiente anexo consistente en la información de los datos
biográficos de ciertas líneas telefónicas y el análisis de llamadas
“entrantes”, se probó que el número en mención se encontraba registrado a
nombre de Gina Melo según la información recolectada por el investigador del
CTI Jorge Niño, analizada y expuesta en
el juicio oral por el funcionario de la Fiscalía General de la Nación Arley
Castellanos Tuay (investigador criminalístico CTI Unidad de Derechos Humanos).
Sin embargo, de acuerdo a la declaración de Luz Marina Bernal, el aparato
celular correspondiente a tal abonado telefónico era portado por su hijo, a
través del cual se comunicaba con él, tanto así que luego de la desaparición de
Fair, llamó en repetidas ocasiones al mismo con resultados infructuosos, siendo
dable únicamente la comunicación en el mes de marzo de 2008, cuando su llamada
fue atendida por un hombre de acento costeño quien le manifestó que “el gringo”
(así era conocido Fair Leonardo) le había vendido ese teléfono, sin lograr
nueva comunicación con ese abonado telefónico.
De la
prueba que se refiere a registros de llamadas “entrantes” y “salientes” del número celular 3143240382, se advierte
que de la línea telefónica que portaba Fair Leonardo, no se registró ninguna
llamada “entrante” de tal abonado telefónico durante el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008
hasta el 12 de enero del mismo año. Empero, el 13 de enero de 2008 aparece
registro de dos llamadas “entrantes” del número 3142330613, teniendo como celda
de origen y recepción el municipio de Ocaña, al igual que el 14 de enero y las
fechas siguientes, reportando llamadas “entrantes” hasta el mes de marzo del
año 2009 en dicho abonado telefónico, teniendo celdas de salida y entrada Ocaña,
Hacarí y La Playa, entre otros municipios. También se logró constatar a través
del registro de llamadas “salientes” del abonado telefónico 3143240382 que se
acreditan llamadas “salientes” el 3 de enero de 2008 en la celda
correspondiente a “ICOLLANTAS” de Soacha
hacia una plataforma telefónica 34112 de “SOA Icollantas”, mientras que para el 12 de enero de 2008 se
reportó una llamada “saliente” a las 17:11 horas, momento para el cual, Fair
Leonardo ya había fallecido (su muerte se reportó el 12 de enero de 2008 a las
2:30 de la madrugada según acta de inspección a cadáver), y con celda
“saliente” del municipio de Ocaña.
Analizando
nuevamente el testimonio de Alexander Carretero, al culminar el recorrido y
arribar al sector de La Y, fueron recibidos por
Dairo José Palomino, (soldado profesional perteneciente a la Sección de
Inteligencia S2 del Batallón de Infantería Francisco de Paula Santander de
Ocaña, conforme lo acreditado en el informe suscrito por el Sargento
Viceprimero Abelardo Isaza Rivera, en calidad de Jefe de Personal del Batallón
Santander,) lo cual aconteció una vez Carretero y Fair
Leonardo llegaron a Ocaña el día 10 de enero de 2008, siendo transportado este último por Palomino
en una moto, mientras que Alexander Carretero hizo lo mismo pero en un taxi. A
Fair Leonardo lo llevaron hasta el billar El Paraíso ubicado en el barrio Belén
de dicha localidad y propiedad precisamente de Dairo Palomino, lugar en donde según el dicho del testigo
aludido, estuvo junto a él y en compañía del conocido como “Pocho”.
La
existencia del billar El Paraíso, sitio al cual fue llevado Fair Leonardo
conforme el dicho de Alexander Carretero, se prueba a través del informe de
investigador de campo FPJ-11 suscrito por el funcionario del CTI Miguel Ángel
Mejía, del 4 de junio de 2009, lugar en el cual se tomaron fotografías para
comprobar la existencia del negocio en el barrio Belén del municipio de Ocaña,
establecimiento que conforme el relato de Alexander Carretero, era propiedad de
Dairo Palomino, su cuñado y miembro del S2 del Batallón Santander, sitio en el
que permaneció Fair Leonardo en compañía de Dairo y “Pocho”.
Señala
Carretero que luego de ello, en la noche, se inició el desplazamiento junto con
Dairo Palomino y “Pocho” en motos, yendo
Fair con Dairo, deteniéndose ambos al ser requeridos por los miembros de un
retén militar, y a ellos, fue entregado Fair Leonardo según el relato de
Alexander Carretero. Recordando lo aducido por éste, testigo presencial de tal
hecho, aquél adujo:
“Pregunto:
¿Qué día y que hora fue la última vez que usted vio al muchacho con el que
viajo? Contesto: DAIRO nos sacó una noche al muchacho y a mí que si quería
manejar una moto, yo le dije que sí y me dijo que fuéramos con él y pocho.
DAIRO manejó una moto y pocho otra, el muchacho iba con DAIRO y yo con pocho en
la otra moto. Yo iba de patrullero, pocho iba manejando. DAIRO iba con el
muchacho hacia la vía que da para el
batallón y (no sé cómo se llama eso por allá).
Bastante hacia allá, el muchacho se bajó ahí estaba el Ejército y DAIRO
lo dejo allá y nosotros nos vinimos, pero no se más para que era, ni que era, ni DAIRO me dijo
más nada, solo “vámonos” fue lo que dijo y usted se va pa´ que viaje.”
De acuerdo
al testimonio del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, (testigo de oídas) el
retén era el medio a través del cual los militares del Batallón Santander
recibían a las personas que eran llevadas para ser ejecutadas, narrando lo
siguiente:
PREGUNTO:
¿Si estas personas eran trasladadas de Bogotá, supo cómo se los entregaban a
los militares? CONTESTO: Inicialmente dije que el sargento Pérez mandaba cobrar
un millón más los pasajes, me entere por boca del sargento Pérez que ya había
comprado los tiquetes en Ocaña y que los colocaban para que los reclamaran en
Bogotá en la oficina de Coopetran y ese era el medio por medio del cual los
trasladaban. PREGUNTO: ¿Pero cómo los
entregaban a los militares en Norte de Santander? CONTESTO: el Sargento Pérez
salía en un carro salían las motos del 2, recogían a Alex, Alex manejaba una moto
recogían las personas que estaban con Alex, y ya más adelante en una simulación
de un retén la tropa en una NPR los paraba y por no tener documentos de la moto
procedían a llevarse a los parrilleros y con la condición de que las motos
tenían que seguirlos hasta el batallón, las motos se devolvían y ya ahí se
quedaba entregado a la tropa. PREGUNTO:
¿En ese falso retén una vez se entregaban a la tropa en que transportaban las
victimas que pasaba con ellos? CONTESTO: pues como dije, las transportaban en la
NPR que es un vehículo militar hasta cierto punto y es hasta ahí donde yo
conozco, el que se hace y como lo hace desconozco eso. PREGUNTO:¿En la NPR que refiere ya se
encontraban los militares que iban a participar en el operativo? CONTESTO: si. PREGUNTO: ¿Cómo se ubicaba el
lugar donde se iba a dar por terminada la vida de la víctima? CONTESTO: eso lo
hacia la persona que iba a realizar la operación y determinaba en el día un
lugar donde le sirviera mejor. PREGUNTO: ¿Qué se les decía a las víctimas para que en forma voluntaria
subieran a la NPR? CONTESTO: Llegaban
ahí, como los vehículos estaban sin papeles, las motos, entonces las personas
que iban de parrilleros se subían para que las motos los siguieran hasta la
unidad donde los iban a llevar. PREGUNTO: ¿Ha dicho que son de Bogotá, porque
los trasladaban desde allí? CONTESTO: me imagino que porque Alex eran las
únicas personas que conocía y que podía contar para realizar cualquier tipo de
actividad, yo le pregunte a Pérez una vez y me dijo que los traía para hacer
vueltas, o sea asesinatos, extorsiones, quitar droga, cualquier tipo de
actividad ilícita. PREGUNTO: ¿Una vez se entregaban en el falso retén como
víctimas en esa misma noche y en ese mismo lapso se procedía a la ejecución de
las víctimas? CONTESTO si.”
De igual
forma, se cuenta con el testimonio de Pedro Gámez, persona que también llevaba
jóvenes desde Soacha hasta Ocaña. Pese a que éste no efectuó el viaje junto con
Alexander y Fair Leonardo, sí narra que en las ocasiones en que acudió a Ocaña
a entregar a otras personas, la forma era a través de un retén del Ejército.
Conforme
los anteriores relatos, una vez arribaba el joven, se le transportaba en un vehículo militar tipo NPR
dispuesto previamente, para ser llevado en el automotor al sitio acordado para
la ejecución.
Ello
resulta armónico con la anotación registrada en el Libro Comandante de Guardia
del Batallón Santander, que para el día 11 de enero de 2008, reportó las
salidas de un vehículo NPR gris a las 19:35 horas, y minutos más tarde de un vehículo tipo Trooper habano de placas
FSO-761 al mando del sargento segundo
Sandro Mauricio Pérez junto con dos soldados con fusiles calibre 5.56,
registrándose el regreso de este último a las 23:32 de la misma fecha en
compañía de dos soldados.
Vale resaltar que dichos vehículos fueron verificados que hacían parte del
parque automotor del batallón conforme la fijación fotográfica del investigador
José Leonardo Martínez Herrera. También en el referido libro de registro, se
consignó la salida de un vehículo tipo NPR el día 12 de enero de 2008 a las 9:00 a.m., con
destino a Abrego junto con el Trooper.
Conforme el relato de Ariacna Lara en el juicio (investigadora del CTI Cúcuta y
coordinadora de la investigación), las salidas de los vehículos el 12 de enero
de 2008 se produjeron con el fin de transportar a los funcionarios del CTI
(Nancy Santiago Santiago y Miguel Ángel Mejía) al lugar reportado del presunto
combate.
A Fair le
fueron quitados su teléfono celular que portaba con el abonado telefónico
3143240382, y sus documentos de identidad, pues conforme el dicho de su
progenitora, aunque había extraviado los originales, tenía en su poder
fotocopia de los mismos -cédula de ciudadanía y del carnet del SISBEN-, lo cual
permite aseverar que era posible su identificación, impidiéndole así la
posibilidad de comunicarse con su familia para indicarles en qué sitio se
hallaba, y poder identificarse, pues
conforme la inspección técnica a cadáver FPJ-10 adelantada el 12 de enero de
2008 por los funcionarios del CTI seccional Cúcuta, el sujeto reportado como
muerto en combate por el Pelotón Búfalo 1 del Plan Vial Meteoro del Batallón
Santander, no portaba documentos, la cual se efectuó a las 10:45 de la mañana
de la referida fecha, en la vereda La Soledad a un cuerpo de hombre NN de edad
aproximada de 35-40 años, e indocumentado, sin que se registraran otros muertos
ni heridos por los mismos hechos.
El cadáver
de Fair Leonardo Porras fue sometido a necropsia el 12 de enero de 2008,
realizada por la médica Felisa Carvajalino, y llevado a la morgue del Hospital
de Ocaña. Dado que para el periodo comprendido entre
los años 2007 y 2008, se incrementó el
número de cadáveres en la morgue del centro hospitalario del municipio, de
acuerdo al testimonio del señor Héctor González Manzano (funcionario de la
Oficina de Espacio Público de Ocaña), se procedió a la inhumación de los
cadáveres reportados como NN, siendo sepultado el cadáver de Fair Leonardo
Porras Bernal el 11 de febrero de 2008 en el cementerio Las Liscas de Ocaña.
De igual
forma, a través del testimonio de la señora Luz Marina Bernal, al notar la
ausencia de Fair en su hogar, aquélla inició la búsqueda de su hijo
inicialmente a través de llamadas a su línea celular, la cual no tuvo éxito dado
que nunca le contestaron dichas llamadas, teniendo comunicación únicamente a
los dos meses de la desaparición de Fair, cuando le contestó la llamada un
hombre de acento costeño, quien le manifestó que “el gringo” (como era conocido
Fair Leonardo) le había vendido el celular. De igual manera señaló que adelantó
las labores iniciales de búsqueda acudiendo a la Estación de Policía de Soacha
en donde le manifestaron que debía esperar por lo menos 72 horas para reportar
la desaparición, y que acudió a la Fiscalía en Soacha en enero, en donde no le
recibieron la denuncia al aducir que en muchos eventos se reportaban personas
desaparecidas y que al volver la persona, no retiraban la denuncia, regresando
nuevamente en el mes de febrero para instaurarla, sin que tampoco le atendieran
su solicitud, y acudiendo otra vez el 8 de septiembre de 2008, manifestándosele
que debido al paro judicial de Fiscalías y Juzgados, no era dable atender tal
solicitud. No obstante ello, la deponente aclaró que por su propia cuenta, efectuó
labores de búsqueda de su hijo consistentes en acudir junto con sus otros hijos
a clínicas, hospitales, medicina legal, llamadas a familiares y “reporte” (sic)
de la fotografía de su hijo a través de televisión, sin resultados favorables.
La familia de
Fair Leonardo Porras Bernal vuelve a tener noticias de él hasta el 16 de
septiembre de 2008 por parte de la funcionaria
Diana Ramírez Páez del Instituto de Medicina Legal, quien le dio a
conocer a Luz Marina Bernal un listado con los nombres y apellidos de jóvenes
encontrados como cadáveres NN en el municipio de Ocaña, una vez realizada la
respectiva prueba de cotejo dactiloscópico, de los cuales aquélla identificó al
primero de dicha lista como a su hijo, suministrando la progenitora el número
de cédula de Fair Leonardo, tras lo cual, se le mostró el registro fotográfico
de aquél cuando había fallecido, por lo
cual el 23 de septiembre posterior, viajó junto con su esposo y su hijo mayor
hasta el municipio de Ocaña-Norte de Santander “a recoger” (sic) el cadáver de
su hijo.
En razón de
lo anterior, las pruebas descritas (dentro de las que se incluyen directas e
indirectas como el testimonio del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz), ofrecen
credibilidad por la manera como Fair Leonardo Porras Bernal fue engañado para
ser trasladado desde el municipio de Soacha hasta Ocaña por parte de Alexander
Carretero para allí ser ejecutado y presentado como logro operacional, ya que
las aludidas pruebas son contundentes en demostrar la discapacidad mental que
padecía el joven, su traslado el 9 de enero de 2008 y el hecho de que fue
despojado de sus documentos de identidad y teléfono celular, enmarcándose ello
en la conducta de desaparición forzada al privarlo de su libertad, ocultarlo y
sustraerlo del amparo de la ley.
Frente a
las pruebas directas, las declaraciones de Luz Marina Bernal, María Arley
Pineda y Luis Ángel Osma, resultan fiables al ser espontáneas y narrar de manera sencilla las
condiciones en que socialmente se desenvolvía Fair Leonardo. Por su parte, lo
depuesto por el médico Mauricio Méndez, otorga certeza de la discapacidad de
Fair Leonardo al ser un hecho acreditado por un profesional de la salud idóneo
para tal tipo de diagnósticos.
En lo que
respecta a la declaración que rindiera Alexander Carretero, quien es testigo
directo de la forma en que se produjo el traslado de Fair Leonardo Porras desde
el municipio de Soacha hasta Ocaña en Norte de Santander y su entrega al retén
militar, la misma ofrece credibilidad, pues conforme lo señalara la juez de
instancia, el deponente a pesar de conocer las consecuencias jurídicas que
podría acarrearle su narración en contra de sí mismo, manifestó con detalles la
ocurrencia de los hechos y señaló a los militares que hacían parte de la
organización delictiva, afirmaciones que resultaron acreditadas a través de
otras pruebas.
Del mismo
modo, la declaración del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, pese a que una
parte de ésta resulta ser una prueba de “oídas” en relación al conocimiento de
la forma en que se entregaba a los jóvenes en el retén y toda la organización
de que disponía Sandro Mauricio Pérez, resulta acorde con las pruebas directas
en torno a la existencia del retén militar como lo es el dicho de Alexander
Carretero, generándose que se otorgue credibilidad a su relato. Cabe aclarar
que en la declaración del sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, aquél precisó que
era Sandro Mauricio Pérez la persona a quien se le presentaban las peticiones
de jóvenes, y se le efectuaban los pagos para tal fin, lo cual supo directamente
por Pérez.
En el caso
de Fair Leonardo se satisfacen plenamente los presupuestos para la
configuración del delito de desaparición forzada, como quiera que dicho joven fue privado de su libertad cuando
fue sustraído de su ámbito familiar bajo una condición engañosa y con su
situación de discapacidad mental, con el fin de entregarlo a las tropas del
Batallón Santander del municipio de Ocaña y ser ultimado, para así presentar un
éxito operacional, despojándolo de sus documentos y siendo reportado como NN,
manteniéndose oculta su identidad y desconociéndose el paradero de Fair por
parte de su familia.
En este
punto se precisa, que contrario a lo manifestado por los defensores de los
procesados González Alfonso y Quijano Mariño en relación a que la presencia de
Fair Leonardo Porras en el municipio de Ocaña para enero de 2008 no obedeció al
traslado de aquél para ser ultimado, sino que fue consecuencia de que Fair
delinquía y que extorsionaba a campesinos, indicando que su viaje se dio de
manera voluntaria, ello resulta contrario a lo acreditado dentro del
expediente, puesto que la declaración de Luz Marina Bernal es enfática en
señalar que su hijo no se ausentó de su hogar sino hasta el 8 de enero de 2008
y no antes, y no era miembro de ninguna organización delincuencial en el sector
de Soacha, y menos aún en Ocaña. Sumado a ello, de acuerdo a la prueba
documental del tiquete expedido por la empresa de transporte Brasilia, el
desplazamiento de Carretero junto con Fair sólo se produjo el 9 de enero de 2008.
En torno a
lo descrito anteriormente, el argumento de que Fair Leonardo viajó a Ocaña de
manera voluntaria con el único fin de delinquir, ello queda como una simple
afirmación sin respaldo probatorio alguno, pues a pesar de que el defensor del
Mayor Quijano Mariño indica que de acuerdo a la declaración vertida por José
Jesús Romero Espinosa, el joven al cual se viene haciendo referencia pertenecía
a una banda delictiva denominada “Los Pancoque” que operaba en el municipio de
Soacha, y que según las investigaciones de Juan Miguel Angarita, efectivamente
existía tal organización dedicada al atraco, venta de estupefacientes y
extorsiones de comerciantes en el sector de Soacha-Compartir, lo cierto es que
tales medios de prueba no logran establecer que efectivamente Fair fuera parte
de tal banda delictiva o que delinquiera en Ocaña. De igual forma, pese a que
el defensor del oficial en mención aduce que el occiso delinquía en compañía de
Alexander Carretero, Uriel Ballesteros, Ender Obeso y Luis Espitia, ello
tampoco quedó establecido en el proceso, más cuando en las declaraciones de
Alexander Carretero y Pedro Gámez éstos admiten no haber tenido nunca algún
tipo de amistad o cercanía con el joven Porras Bernal con anterioridad a los
hechos aquí investigados, y también se puede verificar que de acuerdo a la
entrevista que rindió Wilmar Barbosa, civil que junto con los miembros del S2 y
los mencionados Alexander Carretero, Ender Obeso y Uriel Ballesteros,
delinquían en el sector de Ocaña y sus alrededores, no señaló a Fair Leonardo
como miembro de tal organización delictiva, por lo que no tiene soporte
probatorio alguno afirmar que la víctima se desplazó hasta el departamento de
Norte de Santander con la finalidad de cometer delitos.
Y aún así, si se aceptara tal tesis de que el
joven en mención delinquía y que en razón de ello fue muerto, es inadmisible
haber ocultado su identidad al estar probado que aquél tenía documentos, lo
cual indica que Fair fue llevado como un joven más para asesinarlo en un falso
combate con base en motivaciones abyectas.
La
desaparición de Fair Leonardo se dio como consecuencia de la actividad ilegal
desplegada por los procesados quienes eran miembros del Batallón Santander y
los civiles Alexander Carretero, Pedro Gámez, Uriel Ballesteros y Ender Obeso,
residentes en Soacha, con el fin de seguir con una secuencia de actos relativos
a la presentación de jóvenes muertos como presuntos integrantes de bandas
delictivas y así lograr éxitos operacionales, cuando realmente este joven, distaba
de ser miembro de una organización criminal en el sector de Ábrego-Norte de
Santander, al establecerse plenamente su arraigo social y familiar en el
municipio cundinamarqués (Soacha), del cual fue llevado con un único propósito
criminal hacia Ocaña.
En razón de
ello, se acredita la materialidad de la conducta de desaparición forzada que
fuere objeto de acusación por parte de la Fiscalía.
- Materialidad
del delito de homicidio agravado.
De acuerdo
a la teoría del caso de la Fiscalía, el combate reportado por el Pelotón Búfalo
1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Nº 3 en el cual resultó muerto Fair Leonardo
Porras Bernal el 12 de enero de 2008, en la vereda La Soledad del municipio de
Ábrego, nunca existió, por cuanto las
órdenes de batalla fueron modificadas para darle visos de legalidad a un hecho
por medio del cual fue asesinado por los miembros de dicho pelotón, luego de
ser conducido a un sector rural, para
reportar un éxito operacional, lo cual fue coadyuvado por la apoderada de
víctimas.
Por su parte,
la teoría de la defensa del procesado
Marco Wilson Quijano Mariño, aduce la legitimidad del combate al probarse las
actividades delictivas desarrolladas por Fair Leonardo Porras en el sector de
Ábrego desde meses atrás, al dedicarse a
la extorsión de campesinos, y al recolectar información de tales delitos, la
unidad militar efectuó un registro y control de área, siendo atacados por
delincuentes con armas de fuego, ante lo cual dispararon y se causó la baja de uno de ellos.
A partir
del análisis de las pruebas que se allegaron al proceso y confrontadas en sí y
entre sí, a la luz de la lógica y la sana crítica, aduce la Sala que la
sentencia emitida en primera instancia debe ser confirmada en este aspecto, por
los siguientes argumentos.
A lo largo del proceso, ninguna de la
partes controvirtió la materialidad del delito investigado (homicidio doloso), la
cual salta a la vista y se encuentra plenamente acreditada mediante la
inspección técnica al cadáver del señor Fair Leonardo Porras Bernal, realizada
el 12 de enero de 2008 por los investigadores Nancy Santiago y Miguel Ángel
Mejía, el
respectivo álbum fotográfico, el protocolo de su necropsia y el certificado de
defunción, elaborados el 12 de enero de 2008 por parte de la médica Felisa
Carvajalino, elementos de
juicio que coinciden en señalar que la muerte de aquél devino por múltiples
lesiones, ocasionadas por el impacto de nueve proyectiles de arma de fuego, consignándose
como causa de muerte en la necropsia “múltiples
heridas por proyectil de arma de fuego a
nivel de la cara y extremidades superiores e inferiores, región lumbar derecha
y abdomen”. De consiguiente, la Sala se abstiene
de realizar mayores consideraciones al respecto.
Frente a lo
alegado por la defensa de los procesados en torno a los errores contenidos en
el protocolo de necropsia suscrito por la médico forense Felisa Carvajalino, al
consignarse de manera errada la
ubicación de las heridas causadas en el cuerpo del occiso (derecha-izquierda-
anterior y posterior), se tiene que la médico en audiencia de juicio oral
explicó la existencia de las tales irregularidades, advirtiendo que las mismas
obedecían a un error en la ubicación de tales heridas en el formato
diligenciado, las cuales fueron aclaradas
en la ampliación y corrección del protocolo.
A su vez, se tiene que contrario a lo afirmado por los defensores en torno a
que dichos errores generaron también que los dictámenes periciales subsecuentes
tuvieran falencias, ello no resulta válido, como quiera que la necropsia no
sólo se compone del protocolo que emita el profesional de la salud, sino que
además se complementa con otra serie de anexos como lo son los diagramas, las
copias de solicitud de análisis,
informes de otros laboratorios forenses y la fijación a través de video o fotografías
del cadáver que den cuenta de las heridas, características y prendas de aquél,
conforme lo dispone el Decreto Ley 786 de 1990 y la Guía de Procedimientos para
la realización de Necropsias Médico Legales;
y en este caso además, con la ampliación del protocolo de necropsia, por lo
cual, los informes de los peritos, se adelantaron con el conjunto de documentos
que conforman la necropsia.
Sin
embargo, el punto a establecer en el presente asunto es la forma en que se
produjo la muerte de Fair Leonardo, es decir, si efectivamente se trató de una
muerte en un combate, o se trató de una ejecución extra judicial.
Los
defensores de los procesados aducen que Fair Leonardo se encontraba desde el
mes de noviembre en el municipio de Ocaña delinquiendo como quiera que hacía
parte de una banda dedicada a la extorsión de campesinos, de acuerdo con las declaraciones
de Evila Garcés, Regina Mogollón y la entrevista de Luis Felipe Mogollón,
afirmación contraria a lo manifestado por Luz Marina Bernal, madre de Fair,
quien señaló que su hijo no se ausentaba de su hogar, alejándose del mismo
únicamente cuando se fue a vivir en la casa de un señor llamado Ernesto con
quien trabajaba, y antes de ello, en dos ocasiones cuando era más pequeño,
encontrándolo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De igual
forma, dijo la progenitora de Fair Leonardo, que tal situación de que estuviese
delinquiendo no era posible, dado que su hijo era discapacitado conforme una
certificación del 53% en su capacidad laboral dictaminado por el Instituto del
Seguro Social en el año 2000, tanto así que “era ella quien velaba por su
cuidado personal, no sabía leer ni escribir, así como tampoco conocía el manejo
del dinero, situación que conllevaba a que su hijo aparentara ser adulto, pero
con mentalidad de un niño.”
Lo anterior en razón a que su hijo Fair Leonardo, “sufrió a la edad de tres meses una
meningoencefalitis, lo cual ocasionó un daño cerebral que le impidió
desarrollar adecuadamente su lateralidad derecha por lo cual era zurdo, y le
produjo además un retardo mental moderado, debiendo estar medicado con
anticonvulsivos (fenobarbital).” El relato de la madre de Fair Leonardo Porras
en relación a la patología que sufriera su hijo en su niñez encuentra pleno
respaldo con la Historia Clínica que aquélla le entregara al investigador
Richard García Méndez y allegada al material probatorio, la cual fue expedida
por la Clínica San Rafael que da cuenta de la atención que recibió Fair
Leonardo durante su infancia. La historia clínica que se allegó tan sólo
reporta el periodo comprendido entre los años 1982 a 1989, sin conocerse la
evolución clínica de Fair Leonardo durante los últimos años de su vida. No
obstante, aunque la historia clínica que se aportó está incompleta, se advierte
que ello responde a la atención que recibió en la referida clínica, y que por
demás, permite acreditar no sólo la patología que sufrió Fair Leonardo en su
infancia, sino también las consecuencias que ésta le produjo.
Dicha
patología de Fair Leonardo se probó además con el testimonio del médico
Mauricio Gómez Méndez, del Instituto del Seguro Social. El referido galeno
explicó en el juicio oral la forma como el 19 de agosto de 2000 realizó el
dictamen de pérdida de la capacidad laboral de Fair Leonardo como consecuencia
del retardo mental moderado. Así, adujo que para efectuar tal análisis, en su
calidad de médico calificador para el año 2000 perteneciente al Instituto del
Seguro Social, debía acudir a lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999 que
detalla el procedimiento para determinar la pérdida de la capacidad laboral,
como lo es examinar físicamente al paciente además de la valoración de su historia clínica y
demás pruebas o exámenes que en razón de su patología se deban ordenar para
definir el diagnóstico de pérdida de capacidad laboral. En el punto preciso del
dictamen de Fair, pese a que manifestó no recordar precisamente la forma en que
hizo su examen, señaló que para tal dictamen necesariamente tuvo que haber
analizado su historia clínica y la valoración integral del paciente, lo cual
determinó que la situación de Fair Leonardo fuera ubicada dentro del rango de
retardo mental moderado, como consecuencia de la meningoencefalitis que padeció
en su niñez, y que conforme el estándar de calificación contenido en el decreto
aludido, su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es del 53%, estando
así en un estado de discapacidad permanente, dado que al superarse el
porcentaje del 50%, se adquiere tal calidad.
Para
soportar la discapacidad de Fair Leonardo, se introdujo con el mencionado
testimonio del médico antes citado, el certificado del 17 de agosto del año
2000, en el cual determina que Fair Leonardo Porras Bernal “presenta retardo mental moderado, lo cual le
da una pérdida de capacidad laboral del cincuenta y tres por ciento (53%)”,
calificándolo como incapacitado permanente.
La
manifestación de la madre del occiso en relación a que su hijo era zurdo,
encuentra además respaldo en la prueba contenida en el Informe de Investigador
de Campo FPJ-11 del 25 de septiembre de 2009, suscrito por el funcionario de
Policía Judicial de fotografía y video Jesús Antonio Ardila León,
quien tuvo como misión analizar un video cassete en formato VHS, de una
celebración del 9 de octubre de 2005, con el fin de determinar si Fair Leonardo
Porras Bernal usaba con mayor frecuencia el miembro superior izquierdo,
concluyéndose de tal experticio que de las 10 secuencias de imagen allegadas, 6
de ellas registraban el uso de la mano izquierda, 3 secuencias con las manos en
los bolsillos sin ningún movimiento, y una secuencia con el uso de la mano
derecha, toma en la cual se advierte la ubicación del celular en el lado
izquierdo de la cintura.
Como prueba
de refutación de lo anterior, esto es, de la condición de discapacidad cognitiva
de Fair Leonardo, la defensa llevó al juicio el testimonio del doctor Carlos
Barbosa Castillo, médico y asesor en medicina de la Dirección de
Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, con el fin
de desestimar lo contenido en la Historia Clínica de Fair Leonardo y el
certificado de discapacidad laboral. Valorado tal testimonio, se advierte que
el mismo no logra desvirtuar la condición de discapacidad que ostentaba Fair,
puesto que del análisis que efectuó el médico en mención de la Historia
Clínica de Fair Leonardo obtenida del
Hospital San Rafael de Bogotá D.C., con registro de atención de 1982 a 1991, se
logra afirmar nuevamente que aquél padeció de meningitis a los tres meses de
vida, presentando constantes cuadros de convulsiones durante su niñez y
disminución en sus reflejos en el lado derecho. En relación a la mejoría que
pudieran tener las personas que padecen de meningoencefalitis, adujo el médico
Barbosa que ello varía de un paciente a otro y depende de múltiples factores
como lo son el tratamiento seguido, la atención médica, control de fisioterapia
y de desarrollo, por lo cual no hay un patrón de evolución unificado, siendo
probable que algunas personas tengan una evolución adecuada, mientras que otros
pacientes pueden presentar retardos desde leves hasta severos, y que en el caso
de Fair, las secuelas de la enfermedad dejaron marcas en su motricidad por las
convulsiones que presentaba, principalmente en el hemicuerpo derecho, hecho
indicativo de que las lesiones se presentaron al lado izquierdo del cerebro que
genera el movimiento del lado derecho del cuerpo, y que su retardo se produjo
bajo la característica de retardo moderado.
Frente a
ello, tal testimonio no desvirtúa en grado alguno el hecho de que Fair tuviera
o no algún tipo de discapacidad, y contrario a ello, acredita que efectivamente
aquél padeció de una enfermedad que le generó retardo mental, y refuerza el
hecho de que la víctima tenía una lateralidad predominante en el lado
izquierdo, debido a que por su patología, se disminuyó la capacidad motora de su lado derecho, lo
cual impedía un movimiento adecuado de tal costado.
Los
defensores de los procesados llevaron al juicio las declaraciones de José Jesús
Romero Espinosa
y del investigador Juan Miguel Angarita, quienes afirmaron que Fair Leonardo
pertenecía a una banda delincuencial en el municipio de Soacha-Cundinamarca.
Respecto al primero, aquél adujo ser residente de Soacha desde los años 2001 a
2004, lugar del que tuvo que salir hacia Cúcuta, porque denunció a delincuentes dedicados al expendio de alucinógenos y
extorsiones a transportadores de Soacha, por lo que fue víctima de atentados,
aduciendo que Fair Leonardo era miembro de una banda delictiva denominada “los
pancokis” dedicada a cometer hurtos y cobrar vacunas a comerciantes y
conductores de buses, y que lo veía con frecuencia consumiendo alucinógenos, y
que al conocer a través de los medios de comunicación la imagen de Fair
Leonardo Porras como uno de los muchachos
muertos por el Ejército, decidió poner en conocimiento del General
Paulino Coronado, comandante de la Brigada 30 y cliente del restaurante donde
atendía como mesero, el hecho de que el joven presentado como desaparecido,
hacía parte de una banda delincuencial en Soacha.
Por su parte,
el investigador Juan Miguel Angarita en sus labores de vecindario y en su
búsqueda de información en la Fiscalía General de la Nación y la Dirección del
Departamento de Policía de Cundinamarca, acreditó la existencia de bandas
delincuenciales en el sector de Soacha, entre ellas, una denominada “Los Pancoques” dedicada al hurto y al cobro
de extorsiones, de la cual Fair Leonardo hacía parte –según José Jesús Romero-.
No obstante, ninguna de tales declaraciones ofrecen mayores elementos de juicio
para establecer en grado de certeza que Fair delinquía y que era miembro de
tales organizaciones criminales.
Nótese como
el mismo investigador Juan Miguel Angarita en sus labores de vecindario indicó
que los residentes del sector adujeron ver a Fair en actividades normales,
cargando mercados, ayudante de construcción o como voceador de buses, hecho que
desvirtúa que aquél era delincuente o integrante de bandas reconocidas. Todo
ello, sumado a que la señora Luz Marina Bernal manifestó que su hijo “era una
persona a quien le gustaba colaborar con la comunidad y sus vecinos,
ofreciéndoles su ayuda en oficios varios, sin que tuviera algún tipo de vicio o
que hubiera tenido alguna clase de
conducta delictiva.”
De igual
forma se contó con el testimonio del señor Luis Ángel Pinzón Osma, residente
del municipio de Soacha, más exactamente en el barrio San Nicolás, quien en
juicio adujo distinguir a Fair como ayudante del restaurante de la paisita, y
que lo conocían con el apodo de “el gringo”
a quien notaba como una persona normal físicamente, sin conocerle
actividades ilícitas.
Obra a su
vez el testimonio de María Arley Pineda,
vecina de Luz Marina Bernal y Fair Leonardo; aquélla vio a Fair el 8 de enero
de 2008 dado que le ayudó con sus maletas al llegar de un viaje de Pereira, y
que efectivamente tenía un leve retardo
en su capacidad cognitiva, desempeñándose en labores varias del vecindario como
eran actividades de construcción y que diariamente ayudaba en el restaurante “La
Fonda Paisa”.
Incluso, el
señor Pedro Gámez, residente del municipio de Soacha, y quien también
participaba en el reclutamiento y traslado de los muchachos desde tal sector
hasta Ocaña, hizo alusión a la conducta de Fair al referir en su declaración
que uno de los jóvenes que fueron llevados desde Soacha se llamaba “Yair” (sic)
quien vivía más abajo del sector de La Y y que era “un muchacho especial”, dado
que “no era cuerdo en todo (sic), que no se le notaba lo especial pero que sí
tenía retardo y que era conocido en el barrio.”
La defensa
del procesado Carlos Manuel González Alfonso, aduce que sí resultó probada la
existencia de un proceso penal en contra de Fair Leonardo Porras Bernal por el
delito de hurto calificado en el municipio de Soacha, del cual se registró
anotación en la Fiscalía con el radicado Nº 146069-04., y que así, se desvirtúa
la manifestación de la madre de Fair Leonardo al referir que su hijo no contaba
con algún antecedente, permitiendo establecer que el joven sí tenía tendencia a
la comisión del delito. En atención a lo anterior, el hecho de que Fair
Leonardo registre una anotación penal en su contra, no implica que sea proclive al delito, pues conforme el
mandato constitucional contenido en el artículo 29 y desarrollado en múltiples
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, se es inocente
hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que se invierta dicha presunción
de inocencia a través de un juicio con el pleno de las garantías
constitucionales y legales, tesis que resulta armónica con lo dispuesto en el
artículo 248 de la misma carta política que establece:
“Únicamente
las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales”.
En razón de
lo anterior, no se probó que Fair estuviera desde meses atrás en el municipio
de Ocaña extorsionando, máxime cuando de acuerdo al testimonio de Alexander
Carretero, su traslado se produjo junto a éste el 9 de enero de 2008, y fue
acreditado a través de los tiquetes expedidos por la empresa de servicio
intermunicipal Brasilia a nombre de Alexander Carretero y Rafael Porras (sic),
ya explicado en el acápite precedente.
Para
desvirtuar el hecho de que Fair Leonardo
no tenía ningún tipo de discapacidad que le impidiera pertenecer a una banda
delincuencial, los defensores de los procesados alegaron que aquél resultó apto
para prestar el servicio militar en el año 2003 y que incluso, adquirió la
calidad de soldado regular al ser incorporado en las filas del Batallón de
Servicios de Combate N° 13 “General Tisquesusa”, situación de la cual se podría
derivar que Fair Leonardo no contaba con ningún tipo de discapacidad ni
cognitiva ni física, en tanto que logró superar los exámenes de admisión a las
Fuerzas Militares que incluyen valoraciones físicas y psicológicas.
Frente a
tal reparo, se recaudó a través de la apoderada de víctimas Gloria Amparo Silva
Tovar un oficio del 29 de junio de 2012, suscrito por el Mayor Edison Manchego
Orozco, en calidad de comandante del Distrito Militar N° 47 Decimotercera Zona
de Reclutamiento, documento incorporado por el mencionado militar al juicio
oral, en el cual se establece que efectivamente Fair Leonardo Porras Bernal fue
puesto a disposición del Batallón de Servicios para el Combate N° 13 General
Tisquesusa, a quien se le asignó el código militar N° 8112213366 ingresando
como soldado regular mediante DIRPERM N° 20021212, pero que fue retirado como
soldado por no figurar en el acta de incorporación suscrita por el comandante
del Distrito Militar N° 47 para efectos de materializar su ingreso, estando
como “soldado regular únicamente por 1 día”, dejando tal calidad desde el 11 de
julio de 2003, indicando el mencionado militar la distinción existente entre
ser activo como “soldado regular a estar incorporado, ya que aquél no aportó
documentos para su incorporación”.
Teniendo en
cuenta la declaración que en juicio rindiera el mayor Manchego, se tiene que el
proceso de incorporación cuenta con etapas de evaluación consistentes en exámenes
físicos y psicológicos, los cuales deben ser superados por quienes se
encuentren sometidos al proceso de incorporación. En audiencia de juicio oral,
el militar adujo que el examen de incorporación se efectúa cuando los
ciudadanos acuden a los distritos militares bien sea porque han sido convocados
o porque han sido reclutados por parte de batallones. Manifestó que a este tipo
de eventos acude un amplio número de ciudadanos y que los exámenes no superan
los 5 minutos. Señaló que en el caso de Fair Leonardo, aquél resultó
desincorporado por no aparecer en el acta de incorporación suscrita por el
comandante del distrito 47, situación que puede acontecer porque dentro del
número de ciudadanos que resultan aptos se supera el número de soldados
requeridos, o bien porque se presente algún tipo de inhabilidad, acreditándose
a través del oficio citado líneas atrás, que Fair Leonardo resultó apto y que
estuvo vinculado 1 solo día como soldado regular.
En vista de
la argumentación de la bancada defensiva sobre el hecho de que ello puede
desvirtuar la calidad de discapacitado cognitivo por parte de Fair Porras, la
Sala encuentra desestimada tal pretensión por los siguientes aspectos:
-La ley 48
de 1993 establece el procedimiento de incorporación de los jóvenes para la
prestación del servicio militar y la definición de su correspondiente situación
militar. Para la incorporación al servicio, se requiere que la persona resulte
apta y no exista ninguna causal de inhabilidad o exención.
-El Mayor
Edinson Manchego Orozco afirmó que en caso de existir algún tipo de limitación
física ello debe ser informado al médico que esté efectuando el examen o que
pueden allegarse los documentos por parte de los familiares que acrediten la
condición de la persona que está siendo sometida a los exámenes de
incorporación.
- Adujo el
testigo la existencia de un segundo y tercer examen médico, con el fin de
determinar con certeza la condición física y de salud de los ciudadanos.
Conforme lo contenido en los artículos 17 y 18 de la Ley 48 de 1993, el segundo
examen se realiza por disposición de las autoridades de reclutamiento o por
solicitud del inscrito, mientras que el tercer examen se efectúa dentro de un
término previsto de 45 a 90 días después de la incorporación con la finalidad
de “verificar que los soldados no
presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”.
-Para el
caso de Fair Leonardo Porras, éste fue a jornada de incorporación en el
Distrito Militar 47 con sede en Cajicá el 8 de julio de 2003, y conforme la
respuesta al derecho de petición presentado por la doctora Gloria Silva
(apoderada de víctimas) el Mayor Manchego informó que Fair Leonardo Porras
Bernal resultó “apto” y fue asignado a la Unidad Militar Batallón de Servicios
“General Tisquesusa”, pero que fue desincorporado por no encontrarse él dentro
del acta firmada por el comandante del
Distrito 47, razón por la cual, solamente estuvo vinculado por 1 día a las
filas del Ejército Nacional, sin que posteriormente se acercara a definir su
situación militar.
-En vista
de lo anterior, se concluye que el hecho de que Fair Leonardo Porras Bernal
fuera admitido para prestar el servicio militar en la jornada de incorporación
del 8 de julio de 2003, no implica que aquél no contara con la discapacidad que
está acreditada dentro del proceso. Ello si se tiene en cuenta que conforme el
dicho del Mayor Manchego, los exámenes realizados en la prueba de aptitud
psicofísica por profesionales expertos e idóneos en las áreas a evaluar
(medicina, odontología y psicología), se realizan en un periodo insuficiente
para que se pueda determinar con certeza la presencia de algún déficit
cognitivo en Fair (recordando que el Mayor adujo que tales exámenes tenían una
duración aproximada de 5 minutos), situación que pudo devenir en la falta de
diagnóstico del retardo padecido por Fair Leonardo.
-Sumado a
ello, el hecho de que aquél haya superado tal prueba de aptitud psicofísica, no
implica una admisión total a las Fuerzas Militares, pues la misma ley contempla
no sólo la posibilidad de que sobrevenga algún tipo de exención o inhabilidad,
sino que impone la realización de un segundo y tercer examen precisamente para
verificar las condiciones de salud de los incorporados, por lo que los
resultados de la primera prueba psicofísica, no resultan determinantes o
vinculantes de forma definitiva, máxime cuando la señora Luz Marina Bernal
adujo que su hijo había sido reclutado en dos oportunidades (1997 y 2003)
siendo excluido en la primera ocasión cuando aquélla acudió por su hijo con la
respectiva documentación de su situación de salud, y la segunda, por no aprobar
las fases de incorporación.
En razón de
lo anterior, si bien el ahora occiso resultó en su momento “apto”, no implica
que para entonces no tuviera la discapacidad cognitiva diagnosticada.
Cómo se produjo la muerte.
Fair
Leonardo Porras Bernal apareció muerto el 12 de enero de 2008 en las
inmediaciones de un cultivo de tomate en la Vereda La Soledad del municipio de
Ábrego por cuenta del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Motorizada
Meteoro agregada al Batallón Santander de Ocaña.
Sobre lo
anterior, se tiene que el reporte de
iniciación de los hechos, se da a partir del informe FPJ-3, del 12 de enero de
2008, suscrito por la investigadora Nancy Santiago Santiago, en el cual se dio
cuenta de la “baja en combate” de un individuo, hecho comunicado mediante
llamada a celular al investigador Miguel Ángel Mejía Álvarez a las 6:45 de la
mañana por parte del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, jefe del S2 del
Batallón Santander. En el mencionado informe se establece como sitio de los
hechos la zona rural del municipio de Ábrego, más exactamente la vereda La
Soledad, sitio al cual se desplazó Mejía Álvarez junto con la investigadora
Nancy Santiago, encontrando el lugar acordonado por parte del Ejército Nacional
y siéndoles entregada el acta de primer respondiente por el teniente Diego
Aldair Vargas Cortés. A su vez, se tiene que verificada la escena por los
funcionarios y la inspección técnica a cadáver, hallaron un cuerpo sin vida de
un hombre NN, una pistola marca Smith & Wesson con un cartucho 9 mm en la
recámara, además de 14 vainillas de calibre 5.56 milímetros, 9 vainillas 9
milímetros y un proveedor calibre 9 milímetros.
De la inspección que efectuaron se consignó en el informe que el cuerpo fue
hallado sobre una zanja o canal de riego en posición natural de cúbito dorsal
en terreno destapado que separaba los cultivos de tomate y de maíz.
A su turno,
en el referido informe se hizo una descripción de las heridas visibles al
momento de la inspección (una en el maxilar inferior lado izquierdo, tercio
distal del muslo derecho, cara lateral interna), sin hallársele documentos,
informando que el cuerpo se embaló, rotuló y transportó en un vehículo del
Ejército Nacional al no contar los funcionarios del CTI con el medio de
transporte necesario para su traslado a Medicina Legal. Se advirtió que al
occiso no se le practicaron pruebas de residuo de disparo por carecer de
elementos para ello y que las necrodactilias fueron tomadas por Medicina Legal.
Se cuenta
con el acta de primer respondiente suscrita el 12 de enero de 2008 por parte
del teniente Diego Aldair Vargas Cortés,
la cual se diligenció en un formato de Policía Judicial de Actuación de Primer
respondiente FPJ-4, quien refirió en dicho momento tener una ubicación en zona
rural del municipio de Ábrego, vereda La Soledad-El Tirol parte alta
(coordenadas 08°02’39’’- 73°13’30’’), dando como hora probable de ocurrencia de
los hechos las 2:30 de la mañana, brindándole protección a la escena a través
de acordonamiento, sin alteración de la misma.
En el
mencionado documento, esto es, el acta de primer respondiente, el teniente a
cargo de la tropa reportó como intervinientes al cabo segundo Carlos Manuel
González Alfonso y a los soldados profesionales Ricardo García Corzo y Carlos
Zapata Roldán, a partir de la información de la red de cooperantes vía
telefónica sobre la presencia de 4 sujetos armados, por lo que se clasificó la
información, verificándose la presencia armada, reportando un muerto y como
material incautado una pistola Smith & Wesson, calibre 9 milímetros, con
dos proveedores, con un cartucho en la recámara y otro en el proveedor (sic
folio 8), siendo testigos de los hechos los antes mencionados, y suscribiendo
el acta como primer respondiente, el teniente Vargas Cortés, al mando del
Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Motorizada Meteoro N° 3. Tal acta fue
recibida por la funcionaria Nancy Santiago a las 10:35 a.m., conforme consta en
el registro del acta.
La inspección
técnica a cadáver registrada en el formato FPJ-10 del 12 de enero de 2008; se
tiene que la misma se efectuó a las 10:45 de la mañana de la referida fecha, en
la vereda La Soledad sobre un cuerpo de hombre NN de edad aproximada de 35-40
años, sin que se registraran otros muertos ni heridos por los mismos hechos.
La
diligencia de inspección a cadáver fue adelantada por los funcionarios de CTI
Miguel Ángel Mejía y Nancy Santiago, luego de haber recibido el informe de
primer respondiente, procediéndose a efectuar el registro fotográfico y
topográfico para la fijación del lugar de los hechos. Se advierte en la
mencionada inspección, que al ingresar a la escena, ésta se encontraba
acordonada y que para recolectar los elementos materiales probatorios se usó el
método de franja iniciándose la numeración desde el límite hasta el sitio
central (es decir, del último elemento material probatorio hasta el primero)
encontrándose las evidencias 1,2,9,10,11,12,13,14,15,17,18,25,26 y 27 de
vainillas calibre 5.56 y su ubicación, y evidencias 3,6,7,19,20,21,22,23 y 24
de vainillas calibre 9 milímetros, así como una pistola Smith & Wesson sin
número de serie, la cual una vez verificada tenía un cartucho en la recámara,
el cuerpo del occiso y un proveedor vacío.
En el
informe al CTI rendido por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, aquél
informó que el 12 de enero de 2008 a las 2:30 a.m., en desarrollo de
verificación de información recibida a través de la red de cooperantes que vía
telefónica manifestaron la presencia de 4 sujetos de civil con armas cortas,
realizando cobros de extorsiones e intimidación a la población civil, por lo
que se efectuó movimiento táctico hasta
la vereda La Soledad y que en unos cultivos de tomate se observó el movimiento
de personal sin identificar, realizando la proclama como tropa para efectuar
requisa, procediendo los sujetos a abrir fuego con la tropa que en legítima
defensa reaccionó al intercambio de disparos, ordenando al cabo Carlos Manuel
González avanzar por la derecha y al resto de personal a base de fuego para
efectuar por saltos vigilados el contacto que duró 10 minutos, luego de lo cual
se hizo registro del área encontrando un sujeto muerto con una pistola y se informó del resultado del
combate al puesto de mando.
De acuerdo
a lo consignado en el formato de investigador de campo FPJ-11 del 12 de enero
de 2008, la pistola Smith & Wesson fue hallada al costado suroeste del
occiso,
la cual de acuerdo al informe de investigador de campo FPJ-13 del 13 de enero
2008 suscrito por el funcionario del CTI Miguel Ángel Mejía Álvarez, resultó
apta para disparar y en buen estado de funcionamiento.
La fijación
fotográfica estuvo por cuenta del referido funcionario, de la cual se
efectuaron 41 tomas de la fijación de los hechos , fotografías de las cuales se advierte que los
mismos ocurrieron en el sector rural al margen de cultivos de tomate y de maíz.
Los cultivos de tomate cuentan con una altura aproximada de 40 a 50 centímetros
y tienen una serie de hilos y palos de mayor altura que impiden un paso normal
o ágil a través de los mismos, pese a que existen surcos entre las matas. La
ubicación del occiso se tiene al lado izquierdo de la finalización del cultivo
de tomates en una zanja.
El Pelotón
Búfalo 1, pertenecía a la Compañía Plan Vial Meteoro Motorizada; ésta se
encontraba para enero de 2008, agregada al Batallón General Francisco de Paula
Santander, el cual a su vez hacía parte de la Brigada número 30 de la Segunda
División del Ejército,
y para el 12 de enero de 2008 tenía como ubicación el municipio de Ábrego-Norte
de Santander. Su misión, se encontraba contenida en los parámetros establecidos
en la Operación Soberanía-Emperador, Misión Soberanía, suscrita por el
comandante del referido batallón, Álvaro Diego Tamayo.
La orden de
operaciones, también denominada ORDOP SOBERANIA, fue emitida el 1° de enero de
2008,
cuya finalidad junto con las demás tropas orgánicas del batallón, era lograr el control
operacional de neutralización, ofensiva de ocupación y control militar de los
municipios de Río de Oro, Ocaña, Abrego, La Playa, Bucarasica y Villa Caro, de
la delincuencia común para dar captura y en caso de resistencia armada, “dar de
baja en combate a través del uso legítimo de las armas.” La referida orden
cuenta con una ampliación de anexo de inteligencia fechada el 11 de enero de
2008, cuyo enemigo se registró como el Bloque Nevados de Santa Marta-Los
Mellizos Bacrim, con AUC terroristas con armas de largo y corto alcance,
dedicados a la extorsión, secuestro, intimidación, comercio de pasta base de
coca, boleteo, sabotaje y reclutamiento.
En el anexo
de inteligencia antes referido, se efectúa un recuento de la presencia de
bandas criminales desde el día 6 de enero de 2008 hasta el 10 de enero, fecha
esta última en la cual se reportó por fuente humana, la presencia de 5
narcoterroristas integrantes de las Bacrim en el sector de la Quebrada-El
Tabaco, sur oriente de la vereda Caseteja del municipio de Ábrego vestidos de
civil y con armas cortas, el cual fue
firmado por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez,
Jefe de la Sección 2 del Batallón Francisco de Paula Santander de Ocaña.
Los
militares aquí acusados, hacían parte del Pelotón Búfalo 1, el cual hace parte
del GRUPO METEORO-Escuadrón Mecanizado, al mando para ese entonces del mayor
Marco Wilson Quijano Mariño, con tres pelotones disponibles en la vía
Ocaña-Cúcuta a órdenes del comandante del Batallón, cuya misión primordial es
asegurar los puntos críticos evitando atentados terroristas.
El pelotón
Búfalo 1, se ubica sobre el eje principal de Ocaña a Cúcuta y vías alternas de
las veredas El Campanario y El Tabaco, y con fundamento en las informaciones de
inteligencia y órdenes de comando del
batallón realiza misiones de neutralización sobre objetivos a través del
patrullaje.
La tropa
del Pelotón Búfalo 1 estaba a cargo del teniente Diego Aldair Vargas Cortés,
quien adujo en el acta de primer respondiente
y en el informe operacional presentado al CTI, que con base en información
obtenida por la red de cooperantes, tenía conocimiento de la presencia de
delincuentes en el sector rural de Ábrego dedicados a la intimidación y
extorsión de campesinos, con el uso de armas cortas, razón por la cual, se
efectuó un miniciclo de inteligencia en dicha unidad, determinando ejecutar una
labor de registro y control de área, advirtiendo la presencia de 4 sujetos
armados, que respondieron con fuego la proclama del Ejército, hechos acaecidos
el 12 de enero de 2008, dando como resultado un sujeto muerto sin identificar y
la incautación de una pistola Smith & Wesson de 9 milímetros,
lo cual también se plasmó en el informe de personal “dado de baja” (sic) de la
misma fecha,y
reportado a través de radiograma al oficial G3 DIV II de Bucaramanga,
en donde además se reportó gasto de 120 cartuchos en el combate.
De acuerdo
a la orden de operaciones del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés,
de enero de 2008, en Ábrego se tenía presencia de bandas criminales al servicio
del narcotráfico en las veredas Caseteja, La Soledad, El Campanario y casco
urbano, efectuando extorsiones a los campesinos, delinquiendo en grupos de 4 a
5 con armas cortas, aduciendo contar la tropa con dotación, equipo de asalto,
visores nocturnos, posicionadores, carta de situación, uniforme, fusil y casco.
Se cuenta
también con el certificado de consumo de material de guerra, del 12 de enero de
2008 a nombre del mayor Quijano Mariño Marco Wilson en su calidad de Comandante
de la Compañía Plan Vial Meteoro N° 3, en donde se consignó el gasto de
munición del primer pelotón al mando del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés y
del tercer pelotón al mando del Sargento Ortiz Bustos, en operación de control
militar bajo la misión SOBERANIA con “dada de baja en combate” (sic) del 12 de
enero de 2008, reportándose allí como personal que disparó la fecha en mención
al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, el cabo segundo Carlos Manuel González
Alfonso y los soldados profesionales Ricardo García Corzo, Carlos Zapata y
Richard Contreras, acta que fue suscrita por todos ellos,
acreditándose de igual forma el gasto de
munición conforme el comprobante de gasto del 27 de febrero de 2008.
Confrontado
lo anterior a la luz de las normas que rigen la doctrina militar y las pruebas que al respecto se
aportaron al juicio, como lo es el Manual de Inteligencia del Ejército Nacional,
se extrae que en las fuerzas militares la
información hace alusión a un conocimiento específico o dato de interés
adquirido a través de personas, lugares o cosas que sirven para hacer
inteligencia, siendo ello el producto de recolectar, evaluar e interpretar la
información que tiene potencial para planear y producir operaciones militares.
La fuente de información puede ser a través de agentes o de personas, y está
sometida al análisis que efectúe la sección de inteligencia de cada unidad
militar, siendo el caso de los batallones, la sección S2, a la cual se aporta
la información obtenida para ser usada.
En este
evento, declaró el mayor Marco Wilson Quijano Mariño que se aportó información
vía telefónica sobre la presencia de individuos ejecutando extorsiones a la
población del sector rural de Ábrego, sin que se advierta que tal información
haya sido objeto del ciclo de inteligencia por parte de la Sección S2 del
Batallón Francisco de Paula Santander, a la cual se debía reportar para efectos
de que se validara la misma y se emitiera la correspondiente orden por parte
del comandante del batallón. No es cierto que dentro de las normas militares
haya un miniciclo de inteligencia que pudiera desempeñar el Pelotón Búfalo 1 de
la Compañía Plan Vial Meteoro N° 3 motorizada a motu proprio, ya que sólo
existe el ciclo de inteligencia integrado por 4 etapas (búsqueda,
procesamiento, difusión y empleo), dado que esta tropa estaba agregada
operacionalmente al referido batallón, y por ende, la información conocida,
debía ser comunicada a la unidad central. Ello tiene soporte además en el
testimonio que en el juicio rindiera el general en retiro Carlos Arturo Suárez
Bustamante,
para ese entonces, Inspector General de las Fuerzas Militares, quien señaló que
“el Plan Meteoro para el 2008 se encontraba agregado al Batallón Santander,
entendiéndose por agregado que dicha unidad se encontraba bajo las órdenes del
comandante a través de las órdenes de operaciones, por lo que dicha tropa,
recibía órdenes del comandante del Batallón Santander, dependiendo sólo en el
aspecto administrativo de la Segunda División.”
Por ende,
la supuesta información que fue allegada vía telefónica, no fue sometida a las
estrictas normas militares para verificar si aquélla era cierta o no, teniendo
en cuenta que precisamente el ciclo de inteligencia se instituye como un medio
para planear y producir operaciones militares, como lo es una operación de
registro y control de área,
lo cual denota la inexistencia de una adecuada organización en la supuesta
operación que llevó a la muerte de Fair Leonardo. La excepción a ello, la
comporta la inteligencia de combate, que es aquella que se efectúa en el
terreno directamente de la operación y que se produce por la información
obtenida, pero hasta tal tipo de análisis, debe ser reportado al comandante de
la unidad militar, de acuerdo a lo expuesto en juicio por el general retirado
Carlos Arturo Suárez Bustamante, quien
afirmó que el cumplimiento de una misión táctica siempre debe ser autorizada
por el comandante del batallón aún si se trata de unidades agregadas
operacionalmente, siendo obligatorio que los planes Meteoro acudan a la
inteligencia que les ofrece el batallón al cual se encuentran agregados.
Refuerza tal
postura el hecho de que verificada la prueba consistente en el Libro de
Programas de Comandante, en el cual se registran las actividades diarias de las
tropas agregadas al Batallón Santander, el Pelotón Búfalo 1 no reportó desde el
1° de enero de 2008 hasta el 11 del mismo mes y año, ninguna novedad relativa
al suministro de información de la presencia de bandas criminales.
Sobre los
anteriores aspectos, resulta oportuno traer a colación el testimonio que en
juicio rindiera el sargento primero Carlos Alberto Obando Sandoval,
quien refirió haber hecho parte del Batallón Santander para el año 2008, perteneciente
a la sección S2 de dicha unidad,
precisando que la labor de inteligencia correspondía de manera exclusiva a tal
dependencia con el fin de recolectar información y procesarla, para luego de
ello, entregar la evaluación pertinente a las diferentes unidades militares,
aduciendo que para el año 2008, el jefe de dicha sección de inteligencia era el
sargento Sandro Pérez.
En ese
orden de ideas, claramente se advierte que la tropa liderada por el Teniente
Diego Aldair Vargas Cortés y bajo el mando del Mayor Marco Wilson Quijano
Mariño, no efectuó las labores de inteligencia aplicables conforme lo dispone
el Manual de Inteligencia Militar, afirmación que encuentra soporte en lo dicho
por el general Carlos Arturo Suárez Bustamante relativo a la forma en que se
ejecuta una orden de operaciones, pues una vez el comandante de unidad la
conoce, debe agotar una serie de pasos para su concreción, eligiendo la mejor
alternativa para lograr resultados, emitiendo luego de ello orden a sus tropas
para determinar la forma del ataque.
Sobre tal
punto, la defensa llevó como prueba el testimonio del coronel Jorge Eduardo
Matamoros Blanco,
director nacional del Plan Vial Meteoro del Ejército Nacional, quien en
audiencia de juicio oral hizo una extensa explicación acerca de la naturaleza y
funciones de tales unidades. De tal testimonio se extrae que las Unidades del
Plan Vial Meteoro fueron creadas desde el año 2000, cuya finalidad primordial
es la seguridad en las vías. El referido coronel explicó que las Unidades del
Plan Vial Meteoro son agregadas a las Divisiones y estas a su vez las segregan
a brigadas y batallones según la necesidad de los espacios geográficos, dependiendo
operacionalmente tales unidades de los batallones a los cuales se asignan. A su
vez determinó que los miembros de las Unidades del Plan Vial Meteoro, pese a
que tienen como función primordial la seguridad en las vías, pueden ejecutar
labores de patrullaje, e incluso, atender combates cuando ellos se presenten,
en razón a que sus miembros han sido instruidos debidamente. De igual forma
adujo que en casos en que la ciudadanía presente denuncias ante miembros del
Ejército, su deber es guiar y orientar al ciudadano hacia el funcionario o la
entidad que debe atender el asunto, y que en casos de extorsiones, se coordina
bien sea con Gaula de Policía o Ejército para el conocimiento de los hechos.
Aclaró que las unidades del Plan Vial Meteoro al estar agregadas
operacionalmente a los batallones, no efectúan labores de inteligencia, sino
que las mismas deben ser cumplidas por parte del S2 del batallón, siendo además
deber del comandante de la compañía Meteoro, informar absolutamente todo al
comandante del batallón.
Así,
relacionado tal medio de prueba con la Orden de Operación N° 037/2.005
“VIAJERO”, se agregó operacionalmente a la Trigésima Brigada la Compañía
Motorizada de Control Vial “METEORO” con el fin de garantizar la protección
vial y neutralizar el accionar terrorista y la libre circulación de la
población civil,
advirtiéndose en tal documento que las compañías Meteoro sólo pueden ser
empleadas en operaciones que garanticen la protección de la red vial nacional
siendo necesario para un actuar operacional, un adecuado análisis de
inteligencia. En el Batallón Santander, el grupo METEORO (Escuadrón Mecanizado)
se encontraba al mando del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, agregado
operacionalmente a dicho batallón con 3 pelotones. El primer pelotón Compañía
Búfalo estaba al mando del Teniente Diego Aldair Vargas Cortés, realizando
misiones tácticas de neutralización con métodos de patrullaje, ofensivo y
persecución, asegurando puntos críticos viales, ello conforme lo dispuesto en
la MISION TACTICA SOBERANIA.
También vale
resaltar que de acuerdo a la prueba recaudada por las investigadoras Amparo
Mogollón y Ariacna Lara, se cuenta con la copia del Libro Diario Operacional de
la Sección Tercera del Batallón de Infantería N° 15 Santander, en el cual, pese
a tenerse la obligación de registrar todas las actuaciones de las unidades
agregadas a la unidad militar, no se reportó ni la recepción de la información
del 11 de enero de 2008, ni el combate suscitado el 12 de enero siguiente en
horas de la madrugada, así como tampoco se consignó nada de ello en el Libro de
Programas del Comandante de Brigada.
No obstante, tal hecho sí apareció registrado en el libro del programa de
comandante en donde para el 12 de enero de 2008 a las 2:30 de la madrugada se
reportó combate de la Unidad Búfalo 1 en la vereda La Soledad del municipio de
Abrego en desarrollo de la operación Soberanía, con bandas delincuenciales al
servicio del narcotráfico, reportando un muerto en combate y la incautación de
una pistola calibre 9 mm.
Analizando
los anteriores testimonios y los medios de prueba documentales, se tiene que el
pelotón Búfalo 1 del Plan Vial Meteoro compañía motorizada número 3 excedió sus
funciones, puesto que al recibir información de presencia de bandas
delincuenciales, no era dable que se ordenara de manera unilateral por parte
del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, una operación de registro y control
militar, cuando sobre la misma: i) no se cumplió el ciclo de inteligencia
debido por parte de los funcionarios militares competentes, es decir, el S2 o
sección de inteligencia, ii) no se informó de tal operación al comandante del
Batallón Santander, pese a que es deber del comandante de la compañía Meteoro
informar todo cuanto ocurra con sus hombres, y, iii) al no tener certeza de la
información aportada, resultaba más que dable que el ataque se dirigiera contra
un enemigo no especificado, el cual no existía.
Tal
afirmación resulta respaldada también a través del informe que rindiera la
Comisión creada por la Resolución Ministerial N° 4342 del 3 de octubre de 2008
del Ministerio de Defensa con el fin de esclarecer presuntas desapariciones, y
luego de efectuarse la visita al Batallón Santander el 14 de octubre de 2008,
se concluyó que “la información para las operaciones las recogieron las tropas días
antes de la misión táctica, sin embargo no son reportadas a la sección segunda
con el fin de que efectúe un análisis de la información ni la confirmación de la
misma. Las operaciones no tienen anexo de inteligencia específico para el caso,
las operaciones se realizan con información de inteligencia general”.
De igual forma entre otros aspectos la comisión advirtió irregularidades como
ausencia del conducto general, falta de responsabilidad jurisdiccional de las
Áreas por compañía, falta de elaboración de calco de operaciones, realización
de operaciones sólo con datos de informantes, misiones tácticas efectuadas de
noche sin lentes de visión nocturna, la misión táctica SOBERANIA no tiene orden
fragmentaria para el plan Meteoro, en la misión táctica de registro y control
territorial de área no mostró un objetivo determinado, se efectuó un registro
de vereda en horas de la noche sin visores nocturnos y se presentó un informe
de patrullaje sin relacionar el sitio exacto donde debería llegar la tropa de
acuerdo a la información dada al Mayor Quijano.
Así de
manera inicial se concluye como primer aspecto, la falta de coordinación y
legalidad de la operación que soportó el presunto combate en el cual fue muerto
Fair Leonardo Porras Bernal, en razón de la orden de operaciones, la falta de
anexo de inteligencia y la carencia del agotamiento del ciclo de inteligencia
respecto de la información que dio lugar a la misión de registro y control de
área en cabeza de la tropa liderada por el Teniente Diego Aldair Vargas Cortés.
Ahora,
analizando con detalle la forma en que el presunto combate se produjo, advierte
esta Sala varias inconsistencias e irregularidades que no permiten concluir en
grado de certeza la ocurrencia del mismo. Veamos por qué.
El hecho de
que el combate se hubiera reportado en horas de la madrugada, sugiere que en
dicho momento la visibilidad era escasa, o prácticamente nula por la oscuridad
de la noche, resultando extraño que aún en la oscuridad, hubiesen podido
percibir la presencia de 4 sujetos, pues de acuerdo a lo contenido en la
doctrina militar, una buena visibilidad favorece las operaciones al permitir
una mejor observación terrestre y aérea, así como el empleo de fuego con mayor
eficacia.
De igual
forma, se desvirtúa la tesis del combate legítimo con el análisis del terreno
en que se produjeron los hechos. Así, conforme la fijación fotográfica (hecha
por Miguel Angel Mejía Alvárez-funcionario del CTI), la muerte de Fair Leonardo
se produjo en un sector rural junto a los cultivos de tomate y maíz ubicados en
dicho terreno. Conforme a las fotografías allegadas, se observa que el cultivo
de tomates no tenía altura superior aproximada a los 50 centímetros, estando
atados a través de hilos y palos de aproximadamente un metro de alto, que permiten
el paso entre los cultivos por medio de zurcos, pero no a través de las matas,
para darles sostenibilidad a las plantas.
Pese a que
el cuerpo se encontró a la margen izquierda del cultivo de tomates, las
plantaciones adyacentes no tienen daños que sugieran la presencia de
aproximadamente 9 personas en un combate (5 militares y 4 supuestos
delincuentes) con una duración aproximada de 10 minutos, pues de ser así, las
plantaciones tendrían en modo alguno, rastro del paso de uno de los
intervinientes, y no se advierten daños en los hilos y palos, acogiendo esta Sala lo que en su momento la
juez de instancia adujera en relación a la táctica de combate, “puesto que si
bien los militares son formados para transitar en terrenos difíciles, no lo es para personas que apenas sí
conforman una banda delincuencial,” al no saber cómo moverse estratégicamente
en un terreno con plantaciones, hecho que hubiera causado daños en los
cultivos. Es decir, no es la situación que se esperaría encontrar luego de un
combate a fuego abierto con un número plural de intervinientes.
La anterior
afirmación encuentra respaldo también en lo dicho por el señor Luis José
Torrado, propietario de los mencionados cultivos, quien en trámite del juicio
oral afirmó que estos no sufrieron ningún tipo de daño luego de los hechos,
señalando que las plantas habían sido sembradas aproximadamente 60 días antes
de los mismos, teniendo para esa época una altura promedio de 50 a 70
centímetros, explicando además la forma de poner a las plantaciones de
tomate estacas a la orilla de cada
zurco con un hilo de alambre para colgarlas y darles sostenimiento, situación
que origina que entre las plantas no se pueda caminar de manera rápida más
cuando el tomate es un cultivo delicado. Precisó el testigo “que el día de los
hechos recorrió la finca y que no observó que ninguna planta tuviera
proyectiles o daños.”
Asiste
razón a la juzgadora de instancia al otorgarle credibilidad al dicho del señor
Luis José Torrado, pues verificado su testimonio vertido en trámite de la
audiencia de juicio oral el 20 de marzo de 2012, se puede establecer que el
testigo no tenía ningún tipo de ánimo o interés en su declaración la cual se
surtió de manera espontánea, coherente y con base en su apreciación y
percepción personal de los hechos y del estado del cultivo al ir al otro día
normalmente a trabajar en su terreno, sumado a su extracción campesina y la
espontaneidad de su dicho.
Pese a que
la defensa intentó controvertir su dicho en torno a la existencia de otros
medieros dentro del cultivo donde sucedieron los hechos, como lo fueron los
señores Urielso Torrado y Diomedes Torrado, sus declaraciones no fueron
llevadas al juicio, y ni siquiera se tomó entrevista o algún tipo de prueba que
indicara un dato distinto al aportado por el señor Luis José Torrado, es decir,
su dicho no se desvirtuó con algún otro tipo o medio de prueba.
El
declarante en mención, es testigo directo del estado de las matas, hecho que se
acompasa de manera acorde con los demás elementos probatorios como la fijación
fotográfica y el dicho de los funcionarios del CTI Nancy Santiago y Miguel
Angel Mejía, quienes también percibieron
de manera personal la escena de los hechos, entre ellos, las plantaciones de
tomate.
De igual
forma, si el presunto combate se produjo en horas de la madrugada como ya se
anotó anteriormente, generaba una falta de visibilidad, hecho que
imposibilitaría que tanto los militares como los supuestos delincuentes,
hubieren podido detectar de manera adecuada no sólo las plantas bajas de
tomate, sino también los hilos y los palos que las sostienen, y por ende, de
ser cierto que existió un enfrentamiento, lo lógico sería advertir siquiera un
mínimo daño en los mismos, puesto que en
la oscuridad, difícilmente se hubiera podido lograr un tránsito normal por
entre las matas.
Si se tiene
en cuenta lo informado en la orden de operaciones del Teniente Vargas Cortés,
aquél narra que en el combate de
encuentro con los supuestos delincuentes dio la orden de que el segundo equipo
de combate reaccionara hacia el lado derecho y el primer equipo hacia el lado
izquierdo para maniobrar y adelantar mediante “saltos vigilados”, lo cual
presupone que los militares o bien rodearon el cultivo (combate envolvente), o
por el contrario, lo atravesaron. Ello indicaría que los supuestos delincuentes
también tendrían que haber transitado por entre el cultivo. Empero, como lo
sostiene la representante del Ministerio Público, de haber sido cierta la
concurrencia de al menos 9 combatientes, lo lógico sería advertir daño alguno
en el cultivo, puesto que no sólo los militares presuntamente transitaron allí,
sino también los supuestos acompañantes de Fair, y para efectuar un adecuado
traslado de dichas personas, tendría que
adelantar un desplazamiento lento y pasando entre los hilos a través de una especie de cortina, que
hubiera originado algún daño en la plantación.
Amén de lo
anterior, puede predicarse con certeza que el combate que anunció el teniente
Diego Aldair Vargas Cortés no existió, al verificarse las condiciones propias
del terreno donde fue encontrado el cuerpo de Fair Leonardo. En tal sentido,
conforme las imágenes que se aportaron a partir de la fijación fotográfica de
la escena, fácilmente se observa la condición del mismo, al ser un sector rural
con terreno arcilloso, el cual se puede apreciar algo húmedo para el momento de
los hechos. De ser cierto que en el sitio en comento se desarrolló un
enfrentamiento con un supuesto número de combatientes aproximado de 10
personas, la regla de la experiencia indica que por lo menos serían notables
las huellas o pisadas de los intervinientes, lo cual no ocurrió, tal como se
advierte en la totalidad de las imágenes, y no se evidencian signos de huida de
los supuestos acompañantes del hoy occiso, pues si conforme al dicho de los
procesados, aquéllos huyeron en dirección noroccidente, no se hallaron
evidencias de su huida de acuerdo a las imágenes captadas.
Tampoco
puede establecerse la ocurrencia del combate si se atiende a la dirección hacia la cual huyeron presuntamente
los compañeros de Fair, pues se observa la presencia de un tonel azul y un
montículo de tierra, los cuales no muestran evidencias de impacto de
proyectiles.
Desvirtúa
el hecho de que Fair Leonardo estuviese acompañado con otros individuos, la prueba
del perito balístico Joel Moya Denante, presentado por la Fiscalía, quien
efectuó el análisis de las 16 vainillas calibre 5.56, las 9 vainillas 9
milímetros y la pistola Smith & Wesson calibre 9 milímetros y su
correspondiente proveedor. Al respecto, tanto en su informe pericial del 19 de
marzo de 2009, como en su declaración en
juicio con base en lo contenido en el artículo 415 del Código de Procedimiento
Penal, explicó el procedimiento de cotejo de las vainillas incautadas con
vainillas patrón, para así determinar de manera inicial que las vainillas
correspondientes al calibre 5.56 fueron percutidas por 4 armas aptas para ese
calibre como lo es el fusil galil usado por las Fuerzas Militares de Colombia,
y por otro lado, al efectuar el cotejo balístico de las 9 vainillas calibre
9 milímetros, determinó que las mismas habían sido percutidas por una sola arma
de calibre 9 milímetros, es decir, que la totalidad de dichas vainillas fueron
disparadas por una única arma de dicho calibre correspondiente a la pistola
Smith & Wesson incautada, y por ende, no se acredita la presencia de
otros sujetos armados con armas cortas, sino que sólo se encontraba Fair
Leonardo Porras, o que únicamente se percutió la pistola que le fue hallada a
éste, lo cual desestima el supuesto enfrentamiento con varios sujetos armados
al que alude el teniente Diego Aldair Vargas Cortés en el acta de primer
respondiente y en el informe al CTI.
A su turno,
el perito en mención en trámite de la audiencia de juicio oral efectuó una
exposición acerca de la posición de los tiradores a partir de la ubicación de las vainillas en
la escena de los hechos y el calibre y entidad de las mismas, al advertir que
las armas que percuten vainillas calibre 5.56 tienen la ventanilla de expulsión
al lado derecho y una distancia de trayectoria de 8 a 11 metros conforme
estudio realizado con armas tipo galil 5.56 en el Batallón Bolívar de Tunja. En
virtud de ello, ubicó por lo menos a 4 tiradores de calibre 5.56 dentro del
cultivo de tomate con respecto a la posición de las vainillas, resaltándose
nuevamente que el cultivo no presentó daño, anotando que dicha ubicación la
realizó a partir de un análisis de derecha a izquierda del bosquejo
topográfico, pero que haciendo una lectura de izquierda a derecha de la
ubicación de las vainillas y sus trayectorias, sí era dable posicionar a los
tiradores fuera del cultivo de tomate y con la ubicación de las vainillas
percutidas en el sitio de los hechos en una distancia de trayectoria acorde.
A juicio se
llevó la prueba recolectada por la Fiscalía correspondiente a la reconstrucción
de los hechos llevada a cabo el día 29
de noviembre de 2008
a cargo del funcionario del CTI Carlos Alberto Arcila (analista de escena), en
la cual se tuvo como misión precisamente reconstruir lo sucedido el 12 de enero
de 2008 conforme los demás elementos materiales probatorios recolectados hasta
ese momento, labor que fue realizada por el mencionado funcionario en compañía
de un equipo multidisciplinario conformado por Elías Castro Camargo, Leonardo
Cruz Suárez, Yomaira Stella García, Norma Cristina López Correal, Eusebio
Enrique Campos Aguirre y Luis Miguel Torres Ardila.
En la diligencia referida además de la fijación fotográfica que se hiciera del
sector urbano y rural del municipio de Ábrego, se estableció nuevamente el
sitio donde murió Fair Leonardo, estableciéndose tres sectores delimitados como
zona A, zona B y zona C, encontrándose además un total de 13 vainillas calibre
5.56
que no fueron recolectadas en la diligencia de inspección a cadáver efectuada
por los funcionarios Nancy Santiago y Miguel Angel Mejía.
Para la
reconstrucción de las trayectorias, la perito balístico Norma Cristina López
efectuó la misma de acuerdo a la descripción de lesiones con arma de fuego
según el informe pericial de necropsia suscrito por la médico Felisa
Carvajalino. Así, en la prueba pericial estableció como posición del tirador en
el costado sur oriente del cultivo de tomate al igual que la víctima,
y “que atendiendo a que el orificio de entrada de una herida se localizó en la
región zigomática izquierda con orificio de salida en región mentón izquierdo
con trayectoria en el plano horizontal supero inferior, en el plano coronal
antero posterior y en el plano sagital de izquierda a derecha”; se concluye
conforme la imagen allegada, que la víctima se encontraba de rodillas, con la
cabeza inclinada y su tirador a su espalda, sugiriendo que la herida que
presenta la víctima en su rostro, la recibió por un disparo efectuado a sus
espaldas, lo cual sucedió de forma similar con la herida N° 2.
En lo que
respecta a la trayectoria de la herida N° 3 se ubicó al tirador en el costado nor-oriente y a la víctima en el
costado sur occidente, es decir, que el tirador se ubicó al margen del cultivo
de maíz frente a la víctima mientras aquél se encontraba justo al frente del
inicio del cultivo de tomate conforme la imagen aportada,
situación similar con la herida 4, la cual se causó desde el costado
nor-oriente estando la víctima en el
costado suroccidente ya en una posición de cúbito dorsal (acostado sobre su
espalda). Estas ubicaciones en relación al tirador y la víctima resultan
concordantes con la pericia balística de Joel Denante Blandón Moya, quien en
juicio oral ubicó la posición de los tiradores por fuera de los cultivos de
tomate y sobre la vía, es decir, el espacio que separaba el cultivo de tomate y
de maíz.
En trámite
de la audiencia de juicio oral, la
perito balística Norma Cristina López advirtió que su informe se basó
efectivamente en el protocolo de necropsia suscrito por la médico Felisa
Carvajalino, apoyándose de manera exclusiva en las heridas causadas en la
cabeza y en el tórax por ser estos puntos fijos, mientras que no efectuó
análisis de trayectorias en las heridas localizadas en los miembros inferiores
en razón a que son de rápido movimiento y no son blancos fijos, precisando la
perito que en el presente caso resulta dable establecer la trayectoria de los
impactos de proyectiles recibidos por Fair Leonardo, pero que no sucede lo
mismo con la determinación que se pueda hacer en relación al orden de impacto
de los proyectiles, es decir, establecer cuál fue la primera herida y el orden
de las demás.
La prueba
que contiene la reconstrucción de escena de los hechos cuenta con una imagen
que muestra las condiciones de iluminación del sector en horas de la noche,
siendo un área con difíciles condiciones de visibilidad que no hubieran
permitido al Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Número 3
advertir la presencia de 5 sujetos, ni tener claro el objetivo al cual
disparaban.
Tales
trayectorias plasmadas en la reconstrucción de la escena de los hechos,
encuentran soporte en lo manifestado por el perito balístico de la
Fiscalía Javier Sotelo Delgadillo,
a cuyo cargo estuvo la labor de localizar las lesiones descritas en el
protocolo de necropsia Nº 20081015449800006, graficando las trayectorias
aproximadas de acuerdo a la talla del occiso, complexión y regiones del cuerpo
afectadas. El referido estudio de trayectoria balística se efectuó de acuerdo a
lo manifestado por el perito en el juicio oral, con base en la información
contenida en el protocolo de necropsia llevada a una plataforma teniendo en
cuenta la estatura del occiso y las dimensiones de línea media y de vértex y
así ubicar las regiones anatómicas afectadas, orificio de entrada y de salida.
Para
soportar ello, la Fiscalía incorporó al juicio la prueba practicada por el
investigador Carlos Alberto Castañeda Arcila de la Unidad Especial de
Comportamiento Criminal, quien llevó a cabo la prueba de “Informe de Análisis del comportamiento criminal”, el cual fue
suscrito el 16 de febrero de 2009 a órdenes de la Fiscalía General de la
Nación, acudiendo el mencionado investigador al juicio para exponer su
actividad.
Verificado
el informe que aquél rindiera,
la Fiscalía solicitó el análisis de la escena y análisis de comportamiento de
los hechos ocurridos el 12 de enero de 2008 en el municipio de Ábrego-Norte de
Santander donde falleció Fair Leonardo Porras Bernal, actividad que desarrolló
en coordinación con Amparo Arias Franco, Álvaro Cortés Montaña, Luis Alfonso
Forero Parra y Javier Augusto Rojas Gómez, teniendo como bases teóricas los
conocimientos de psicología, psiquiatría, derecho, medicina, sociología,
antropología, criminología, criminalística y la investigación criminal,
aduciendo que el referido análisis se efectúa a partir de los métodos
inductivo, deductivo, analógico, analítico y sintético.
Del
mencionado informe se extrae que la Unidad Especial de Comportamiento Criminal
se basó en las 41 fotografías de la diligencia técnica de inspección a cadáver,
el acta de inspección a cadáver, las 12 fotografías de la necropsia, 69
fotografías de la inspección a lugares, el protocolo de necropsia y
entrevistas, concluyendo respecto a la víctima que Fair Leonardo Porras Bernal
contaba con una historia clínica de meningitis al mes de vida dejando como
secuelas un síndrome convulsivo y trastorno de aprendizaje, residiendo con su
familia en Soacha y dedicándose a labores ocasionales de pavimentación o
actividades rudimentarias, y siendo visto por última vez el 8 de enero de 2008,
teniendo como característica ser una persona zurda.
Entre otras
conclusiones a las cuales se arribó en el referido informe, se advierte que la
evidencia Nº 4 correspondiente al arma tipo pistola, se halló dentro del área
de los cultivos de tomate a la derecha del occiso, siendo la extremidad más
cercana la derecha, hecho que según el informe, riñe con la información de la
víctima de quien se dijo, era zurdo. Entre otros aspectos, se señaló la falta
de afectación del cultivo de tomate teniendo en cuenta que los procesados
aseguraron que el combate se perpetró
aproximadamente con 5 ó 6 sujetos, aduciendo que además no se encontraron
vainillas que den lugar a ubicar otras armas diferentes a la pistola 9
milímetros hallada en el lugar de los sucesos, el hecho de que el combate se
haya desarrollado en medio del corredor que separaba los cultivos, lo cual
generaba que si los individuos huían debían haber sido lesionados, lo cual no
ocurrió, pese a que el Ejército adujo haber hecho fuego envolvente. A su turno,
se resaltó que los patrones de manchas de sangre encontrados en las
inmediaciones del cadáver, la impregnación de sustancia terrosa en las prendas,
las manchas con patrón de transferencia satélite al lago hemático y la
presencia de sangre e impresión dactilar en el proveedor indican movimientos y
cambios de posición en el cuerpo en la zona del hallazgo, sin poderse
establecer si dichos cambios se dieron de manera autónoma o por una fuerza
ajena.
Del
análisis también se estableció que de acuerdo a la posición en que se encontró
el arma 9 milímetros, es decir, al noroccidente del cuerpo y cerca a su mano
derecha, no se advirtió que ninguna de las extremidades superiores tuviera una
posición sugestiva de haber arrojado el arma sin poderse determinar si ello
ocurrió por una posible huida antes de adoptar tal posición. Resaltó que la
muerte se produjo por shock hipovolémico y que ninguna de las heridas revestía
un carácter completamente inmovilizante.
También se
estableció una probable secuencia de disparos, siendo recibidos de manera
inicial los impactos en los miembros inferiores estando la víctima en una
posición erecta con actitud de marcha o carrera lo cual genera una variación en
el ángulo de incidencia por los
movimientos de flexión o extensión, heridas que causan limitación por dolor
permitiendo el movimiento, hecho para el cual, los tiradores tendrían que haber
estado en la parte de atrás de derecha a izquierda, y que la segunda etapa de
disparos se produjera a partir de una
posición de rodillas recibiendo los disparos de la cara en razón a la dirección
de los fragmentos óseos y los tejidos blandos de la cara que cayeron sobre la
chaqueta y la camiseta, concordante con la maniobra de fuego en movimiento que
adujeron los militares, indicando con ello la presencia de los tiradores en la
zona del cultivo de maíz y enfrente del occiso.
Finalmente,
el equipo interdisciplinario del informe de análisis de la escena y comportamiento
criminal señaló que de acuerdo a la evidencia disponible, no era concordante
con una situación de combate en relación a la ubicación de las vainillas
calibre 5.56 y las de calibre 9 milímetros, no se encontró en el lugar de los
hechos evidencia de la presencia de los sujetos que presuntamente acompañaban
al occiso, las labores de vecindario dieron resultados negativos en relación a
las extorsiones, secuestros o amenazas, la presencia de la pistola en un sitio
no explicable por la posición de hallazgo que sugiere una escenificación de los
hechos y la trayectoria de las heridas que implican que la víctima estaba
herido y tendido en el suelo, lo cual traduce en un objetivo de aniquilamiento
en lugar de un control de sometimiento al enemigo.
Refuerza la
inexistencia del combate lo contenido en el ya citado Manual de Inteligencia
Militar, al existir unas reglas de combate, las cuales le permiten a la Fuerza
Pública contar con mayores elementos de certeza a la hora de desplegar fuego,
evitando así fuego amigo, o posibles
vulneraciones a los derechos humanos.
Así las
cosas, a efectos de ilustrar con mejores detalles la explicación de por qué en
el presente caso no existió un combate, tenemos las siguientes reglas,
contenidas en el Manual de Inteligencia Militar antes citado:
- Sólo
se inicia la misión, si se tiene claro el objetivo militar y se tiene la
autorización del comandante:
En el caso sub exámine, el objetivo militar no
estaba claro, puesto que si bien la ORDOP SOBERANIA buscaba contrarrestar los
actos delictivos adelantados por las bandas delincuenciales, no se probó la
verdadera existencia de la banda criminal de la
cual hacía parte Fair Leonardo Porras Bernal, ni se acreditó que la
información en relación a la presencia de los sujetos armados haya sido
sometida al ciclo de inteligencia exigido. Así, resulta pertinente acotar, que
conforme el testimonio del general Carlos Arturo Suárez Bustamante, la orden de
operaciones se expide precisamente con la finalidad de que los militares tengan
claridad sobre el enemigo a combatir y las directrices que deben seguir, bajo
el cumplimiento de una misión táctica, en la cual se materializa la orden de
operaciones.
A su turno,
verificado el anexo de inteligencia a la ORDOP SOBERANIA del 1° de enero de
2008, firmada por el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras, allí se
consignó como enemigo a los “narcoterroristas
de las FARC, ELN, EPL y BACRIM, que delinquen en los municipios de Ocaña, La
Playa y Ábrego de Norte de Santander”, siendo tales grupos los objetivos
específicos de los militares para ese sector, y no la delincuencia común.
Así mismo, en la ampliación del referido anexo de inteligencia, se señaló como
enemigo “al Bloque Los Nevados de Santa
Marta “Los Mellizos” ONT BACRIM.”
De igual
forma, teniendo en cuenta lo dicho por el Coronel Jorge Arturo Matamoros
Blanco, todo lo que desarrolle la Unidad del Plan Vial Meteoro debe estar
debidamente informado al comandante de la unidad militar a la cual esté
agregado, en este caso, al Batallón Santander. Sin embargo, en el testimonio ofrecido por el Mayor Marco
Wilson Quijano Mariño, éste admitió no haber informado del movimiento a seguir
por el Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Motorizada N°3 al entonces coronel
Álvaro Diego Tamayo, pues éste se encontraba de vacaciones, ni tampoco informó
de ello al encargado del batallón Mayor Fabio Estupiñán, estando la supuesta
operación que ordenó, por fuera del procedimiento regular.
- Abrir
fuego contra objetivo militar identificado si hay condiciones de ventaja
militar, previa orden del comandante.
De acuerdo
a las pruebas allegadas y a las declaraciones
de los generales Carlos Arturo Suárez Bustamante y Carlos Quiroga
Ferreira, el objetivo militar no estaba identificado, si se tiene en cuenta que
únicamente se reportó combate con delincuencia común, pero no con los objetivos
planteados en la Orden de Operaciones SOBERANIA, insistiendo en que sólo medió
orden del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño para efectuar la presunta maniobra,
sin agotar el ciclo de inteligencia ni informando de ello al comandante o a
quien hiciera sus veces en su unidad militar a la cual se encontraba agregado
el Plan Meteoro, esto es, al Batallón Santander.
- Anticipar
el ataque si está identificada la amenaza o acción hostil.
Dado que no
se probó que existiera un grupo de delincuentes junto a Fair Leonardo en el
sector de la vereda La Soledad, no se puede hablar de una acción hostil, cuando
la tropa en momento alguno fue atacada ni se abrió fuego contra la misma.
- Emplear
métodos adecuados de combate minimizando los daños.
Al no
existir combate, resulta más que inapropiado el método usado por los procesados
al dar muerte a un sujeto sin mayor condición de defensa, frente a una
proporción de 5 a 1.
Lo anterior
resulta en consonancia de lo dispuesto en relación a los códigos de conducta de
las fuerzas militares,
en específico, del Ejército Nacional, que imponen usar el arma sólo contra el enemigo, dirigir ataques sobre objetivos
militares, responder en forma proporcional al ataque del enemigo y respetar el
límite impuesto por el superior, siendo evidente que en el caso en
concreto, ninguna de las anteriores premisas se respetó, puesto que Fair
Leonardo Porras Bernal en momento alguno constituyó un enemigo para el Pelotón
Búfalo 1 Plan Vial Meteoro, por lo que no podía ser considerado un objetivo
militar, ejecutando sobre él un ataque desproporcional por parte de los
miembros de la fuerza pública, máxime cuando las reglas arriba explicadas, se
encontraban contenidas también en la Misión Táctica SOBERANIA, y por ende,
debían ser plenamente atendidas por las tropas que conformaban el Batallón
Santander, incluido por supuesto, el Escuadrón METEORO.
En
consecuencia, el combate fue inexistente, pese a que se quiso dar visos de legalidad
al mismo al modificarse los documentos que soportaron la operación, hecho que
llevó a cabo el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez,
miembro de la Sección de Inteligencia del Batallón Santander y orgánico de tal
unidad, de acuerdo a la certificación expedida por el Mayor Juan Carlos
Chaparro, Ejecutivo y Segundo Comandante de la unidad militar,
junto con su correspondiente anexo de constancia de calidad de militar del
mismo, dado que aquél se encontraba en el batallón desde el año 2006 hasta el
25 de junio de 2008 al ordenarse su traslado al Batallón de Contraguerrilla N°
104 ubicado en Tolemaida.
Alega el
defensor del cabo Carlos Manuel González Alfonso, que la acción sí se ejecutó en medio de un combate, y que
la reacción de su defendido y de los demás militares se produjo bajo una
circunstancia eximente de responsabilidad como lo es la legítima defensa, al
repeler un ataque que supuso la protección de su propia vida.
De acuerdo a la jurisprudencia, para
que se configure la legítima defensa se requiere:
“Sobre la legítima defensa tanto
doctrina como jurisprudencia se han ocupado de la misma bien como causal de
justificación o de no responsabilidad, para señalar que son requisitos los
siguientes:
1º.
Necesidad de la defensa;
2º. Defensa
de un derecho personal propio o ajeno;
3º.
Agresión actual y antijurídica; y
4º.
Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.
Los medios de prueba antes descritos
permiten por sí solos determinar la ausencia de una legítima defensa en cabeza
de los procesados, porque no se establece en grado de certeza la agresión por
parte de quien resultara víctima de los hechos.
Ello es así
porque no se acreditó la presencia de más personas que estuvieren delinquiendo
junto con Fair Leonardo en el sector de la vereda La Soledad, ni que la noche
de marras hubiera estado acompañado, lo cual sugiere que Fair no atacó a la
tropa porque se encontraba solo, en un sector lejano a su lugar de residencia,
ni efectuó ninguna agresión a los acusados de tal magnitud que generara un
ataque con arma de fuego, puesto que la pistola que fue encontrada a su lado al
momento de la inspección de cadáver, no era portada por él, sino que fue puesta
en la escena para simular la situación de combate, pues recuérdese que en el
testimonio rendido por Alexander Carretero, refirió que al momento de efectuar
el viaje con Fair desde Bogotá hasta Ocaña, no observó que aquél fuera armado.
Es decir, que no existió una agresión actual, antijurídica, ni inminente.
A su turno,
no se compadece la existencia de una legítima defensa, si se analiza la
proporción frente al número de integrantes del pelotón y el hecho de que Fair
Leonardo se encontraba solo, es decir, un umbral de 5 a 1, situación más que
desproporcional, sumada a la diferencia frente a las armas de fuego, pues Fair
Leonardo supuestamente sólo cargaba 1 pistola 9 mm de corto alcance apta para
disparar, lo cual no se ajusta al número de armas que tenía el pelotón, es
decir, 5 fusiles calibre 5.56, con una distancia de trayectoria aproximada de 8
a 11 metros.
Por ende,
en momento alguno, existió el presunto combate en el que murió Fair. Contrario
a ello, se demuestra que la víctima fue trasladada desde Soacha hasta Ocaña con
el único fin de ser presentado como un éxito operacional por parte del Pelotón
Búfalo 1 Plan Vial Meteoro.
En
conclusión, para esta Colegiatura, resulta válida la tesis de la Fiscalía en
torno a la inexistencia del combate en el cual supuestamente se dio muerte a
Fair Leonardo por ser miembro de una organización delictiva y haber efectuado
un ataque en contra de la tropa del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Motorizada
Nº 3 del Plan Vial Meteoro, sino que contrario a ello, la muerte de Fair
Leonardo se produjo a manos de los acusados con el fin de ser presentado como
un éxito operacional, configurándose así el delito de homicidio contenido en el
artículo 103 del Código Penal.
Cabe
resaltar que contrario a lo manifestado por la defensa en torno a las presuntas
irregularidades en la fase de recolección de los elementos materiales
probatorios y la correspondiente fase investigativa a cargo de los funcionarios
del CTI Nancy Santiago y Miguel Ángel Mejía Álvarez, advierte este Despacho que
no resultan válidas tales alegaciones como quiera que de acuerdo al testimonio
que rindieran estos dos funcionarios en el juicio oral, la escena estuvo a
cargo del primer respondiente por espacio aproximado de 8 horas, si se tiene en
cuenta que los hechos ocurrieron a las 2:30 de la mañana conforme el reporte
efectuado al libro de programa de comandante, siendo avisado tal evento por
parte del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez hasta las 6:45 de la mañana al
abonado telefónico del investigador Miguel Ángel Mejía. Esto conlleva a
señalar, que fue precisamente por la falta de información oportuna por parte de
los militares implicados en el asunto, lo que impidió que los funcionarios
competentes arribaran al sector en mención de manera oportuna, y se pudiera
tomar entre otras la prueba de residuo de disparo la cual sólo se puede
efectuar dentro de las 6 horas siguientes al mismo, y en el caso concreto, los
hechos acaecieron supuestamente a las 2:30 de la mañana, y se reportó 4 horas
después de ello, arribando los funcionarios luego de las 10 de la mañana,
momento en el cual no era dable tomar la muestra, más si se tiene en cuenta que
los funcionarios del CTI carecían del kit de toma de muestra de residuo de
disparo.
Sumado a
ello, en nada impide que los investigadores del CTI hayan acudido al método de
franja para recolectar los elementos materiales probatorios, pues conforme lo
dispuesto en el Manual Único de Policía Judicial y en el Manual de
Procedimientos para Cadena de Custodia, para ejecutar la labor de recolectar
pruebas, existen varios métodos como lo son el método de punto a otro, zonas o
sectores, espiral o círculo concéntrico, cuadriculado o rejillas, incluyendo el
método de franja, el cual se utiliza cuando se trata de evaluar y fijar escenas
de gran extensión, y es decisión del servidor de policía determinar cuál de
ellos es el más adecuado según el terreno. Por ello, no existe irregularidad al
haberse hecho uso del mismo, como quiera que es un método que se encuentra
certificado y su finalidad no es otra que recolectar los elementos materiales
de prueba en una escena del delito, y no se acredita de qué manera pudo ello
haber afectado la forma de recolección de éstos, cuando en últimas, los mismos
no resultaron contaminados, y se efectuó debidamente la cadena de custodia y su
correspondiente embalaje y fijación fotográfica.
Como prueba
de refutación del manejo de la escena de los hechos, la defensa llevó al juicio
el testimonio de Martha Gil Villalobos, con el fin de acreditar la manera
inadecuada en que los señores Nancy Santiago Santiago y Miguel Angel Mejía
manejaron la escena de los hechos. De su informe de análisis del manejo del
lugar del hecho, se extrae que la testigo señala que existen yerros en la labor de inspección al
lugar de los hechos y la recolección de pruebas en dicho sitio, advierte entre
otros aspectos, que los funcionarios del CTI adujeron que el lugar se
encontraba acordonado al momento de arribar, más no efectuaron un nuevo
acordonamiento, que respecto a los elementos materiales encontrados
correspondientes a las vainillas 5.56 los mismos fueron enviados al almacén de
armas decomisadas del Batallón Santander cuando debieron ser remitidas a un
cotejo con las armas incautadas que no fueron recogidas para tal fin, y así
determinar la uniprocedencia de las vainillas involucradas en los hechos con
las armas de los militares implicados. Advierte que verificada el acta de
primer respondiente del 12 de enero de 2008, la funcionaria Nancy Santiago
recibió la misma sin efectuar anotación alguna referente a la alteración o
modificación del lugar de los hechos estando en la obligación de realizar tal
anotación en atención a lo dispuesto en el Manual Único de Policía Judicial, y
que el procedimiento por medio del cual se le retiró el proveedor a la pistola
Smith & Wesson en donde se encontró
un cartucho 9 mm, no está documentado en medio de fotografía o de video para
determinar cómo fue su embalaje o si se cumplió con el protocolo de
bioseguridad para el manejo de armas de fuego. A su turno refiere que los
funcionarios encargados no efectuaron la toma de residuos de disparo, pero que
tampoco embalaron las manos del occiso a efectos de que la referida muestra se
tomara por parte del Instituto de Medicina Legal.
Verificado
tal medio de prueba, se tiene que si bien es cierto el mismo se basa en las
disposiciones contenidas para realizar de manera adecuada los actos por medio
de los cuales la policía judicial ejerce su labor de investigación, el mismo no
logra restar eficacia o contundencia a los medios de prueba que fueron
recaudados por los funcionarios del CTI de Ocaña que atendieron la diligencia
del 12 de enero de 2008. Debe tenerse en cuenta que los funcionarios
investigadores en juicio oral admitieron que efectivamente fue imposible tomar
la muestra de residuo de disparo en las manos del occiso por carecer del kit
para tal toma, situación que no puede ser imputable a ellos, como quiera que
conforme lo dicho por Miguel Ángel Mejía, debido a que el sistema penal
acusatorio recién se había implementado
ese año en el departamento de Norte de Santander, no contaban con tal
kit que ya había sido pedido previamente a la seccional, pero que no había sido
entregado, y por ende, para tal inspección resultó imposible tomar dicha
muestra, máxime si se tiene en cuenta que conforme lo dispuesto en el mismo
Manual de Policía Judicial, tal muestra sólo puede ser tomada dentro de las 6
horas siguientes a que acontecen los hechos, en este caso, a las 2:30 de la
madrugada, y el arribo de los funcionarios del CTI sólo se produjo hasta las 10
de la mañana del 12 de enero de 2008, es decir, que para tal instante, ya había
transcurrido un lapso de 7 horas y media, superando así el límite temporal para
poder tomar la muestra. Por ende, pese a que debieron haberse embalado las
manos del occiso para que el Instituto de Medicina Legal tomara dicha muestra,
lo cierto es que ello tampoco hubiera podido garantizar que la misma fuera
tomada por los médicos de tal instituto, al haberse superado el límite de
tiempo adecuado, situación que en nada afecta el desarrollo de la inspección al
cadáver.
Entonces,
la conclusión lógica a la cual se llega, no es otra distinta a que el tiempo
durante el cual los procesados no reportaron oportunamente la muerte de Fair
Leonardo Porras Bernal, fue el requerido por aquéllos para alterar la escena en
la cual resultó muerto Fair, esto es, mover el cuerpo de la víctima luego de
los impactos de bala recibidos estando el joven de rodillas, para ubicarlo en
una zanja y en posición de cúbito dorsal, y acomodar junto a su cuerpo en el
lado derecho, una pistola 9 mm., junto con las vainillas percutidas, con el fin
de darle visos de realidad al supuesto combate sostenido con miembros de una
banda criminal, como consecuencia exclusiva de que Fair fue llevado a tal sitio
con el único propósito de ser ejecutado
y ser presentado como un éxito operacional.
Lo anterior
nos permite entonces adentrarnos en el estudio de las pruebas que presentó la
defensa, relativas a los testimonios de Luis Felipe Mogollón, su esposa Évila
Garcés y su hija Regina Mogollón, quienes manifestaron haber sido víctimas de extorsiones
por parte de Fair Leonardo, y haber informado al Ejército de la presencia de
tales sujetos, lo cual dio pie para que se efectuara la operación de registro y
control territorial por parte del pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial
Meteoro Motorizada N° 3.
Así las
cosas, tenemos en el presente asunto, que la familia Mogollón adujo haber sido
víctima de extorsiones por parte de Fair Leonardo Porras y un grupo de
delincuentes, las cuales iniciaron en el mes de noviembre de 2007, y
continuaron para los primeros días del mes de diciembre del mismo año y los
primeros días del mes de enero de 2008, cuando aquél junto con otros tres
sujetos, llegaron a su vivienda ubicada en la vereda Caseteja, intimidándolos
con el uso de armas de fuego cortas, con el fin de obtener provecho económico,
dado que les pedían el pago de $200.000.oo Mcte.
Para la
juzgadora de instancia, los testimonios de los miembros de dicha familia,
resultaron contradictorios y con algún tipo de interés por favorecer a los
militares implicados en el asunto, lo cual generó que se le restara
credibilidad a lo dicho desde las entrevistas y lo depuesto en el juicio oral.
Se cuenta
con la entrevista que se le efectuara al señor Luis Felipe Mogollón por parte
del funcionario Eduardo José Lozano Brunal de la Defensoría Militar el día 1°
de octubre de 2008 e introducida al juicio por intermedio del mismo, al
acreditarse la muerte del señor Luis Felipe Mogollón; se tiene que aquél en
dicha entrevista registrada en audio, adujo haber residido en la vereda La
Soledad del municipio de Ábrego para los años 2007 y 2008, en una finca de un
primo, siendo víctimas de un grupo de delincuentes para lograr el pago de una
“vacuna”, presuntamente miembros de las “Aguilas Negras” por ser el grupo
predominante en ese sector, hecho acontecido en noviembre de 2007 cuando
llegaron 5 hombres cobrándole $200.000.oo Mcte, pero que al no contar con el
dinero pidió un plazo, regresando 3 hombres a los 8 días a recoger dicho dinero,
volviendo a exigir tal suma de dinero en diciembre de 2007, denunciando los
hechos el 10 de enero de 2008, hablando con el coronel Tamayo e informándole lo
sucedido con dichos sujetos, y que también habló ese día con el mayor Quijano,
estando cerca de su casa la tropa esa tarde y que en la madrugada se escucharon
disparos, siendo interrumpido en dicho momento de la entrevista por su esposa
quien le aclara que ello se produjo el 11 de enero para amanecer el 12. También
narra que ese 12 de enero en horas de la mañana salió de su hogar y que al encontrarse
con soldados le manifestaron que los tiros habían sido como consecuencia de
“dar de baja” a un bandolero y quienes le mostraron una foto en celular
reconociendo a aquél como quien acudió a su casa a pedir la plata.
Posteriormente narra que el 14 de enero recibió llamadas amenazándolo por lo
que había ocurrido, teniendo que salir de Abrego el 16 de enero siguiente. Ante
la situación de que el entrevistador le puso de presente la foto de Fair
Leonardo Porras Bernal publicada por el periódico El Tiempo, lo reconoció como
una de las personas que fueron a su casa el 11 de enero de 2008 dando precisa
indicación de la chaqueta que portaba pero no respecto de su demás vestimenta.
Aduce que para el momento en que dichos hombres llegaron a su hogar, salió de
su casa junto con sus tres hijos varones y su esposa, quedando en su residencia
únicamente su hija Regina con los dos hijos menores.
Por otro
lado, se cuenta con el testimonio que rindiera Regina Mogollón,
en el cual indicó que residía en el sector rural del municipio de Abrego, desde
el año 2007 en compañía de sus padres (Luis Felipe y Evila) y sus hermanos,
lugar donde fueron víctimas de extorsiones por parte de varios sujetos que
arribaron a su vivienda en los meses de noviembre y diciembre de 2007 y enero
de 2008, con el único fin de pedirle dinero a su padre, describiendo los tres
episodios en los cuales aquéllos fueron a su vivienda, hasta el mes de enero de
2008. La testigo relata cómo sucedieron tales visitas y las características de los asaltantes, al igual
que narra lo acontecido en el mes de enero de 2008, cuando dio aviso a una
tropa del Ejército respecto a las conductas delictivas de las cuales estaba
siendo víctima su familia. La testigo Regina Mogollón en audiencia de juicio oral
reconoció en una fotografía a Fair Leonardo Porras Bernal como una de las
personas que estuvo en su vivienda efectuando extorsiones y quien para el día
10 de enero de 2008 acudió a su morada y
la manoseó, advirtiéndole que su padre aún tenía una deuda de dinero.
Pese a que
tal testimonio junto con el de Luis Felipe Mogollón, podrían indicar de manera
inicial la presencia de Fair Leonardo en la vivienda de la familia Mogollón y
así, legitimar en grado alguno el presunto combate, lo cierto es que el mismo,
confrontado a la luz de la sana crítica y la lógica, no se compadece ni resulta
concordante con las demás pruebas que se allegaron al procedimiento.
Veamos por
qué:
Sobre la valoración del testimonio, el tratadista ORLANDO ALFONSO
RÓDRIGUEZ, sostiene:
“Primero estudiará (el Juez, anota la Sala) la personalidad
del deponente, con base en:
“a) La información consignada en el acta, conocida
como los generales de Ley […]
“b) Con la información contenida en el expediente,
relacionada con el testigo, como en el caso de los reconocimientos
médico-legales y alegatos de las partes que tratan de negar o darles
credibilidad a las versiones testimoniales.
“Acto seguido el juez tomará la pieza probatoria,
verificando si es concordante y concisa la exposición, o si, por el contrario,
se dan vacíos y contradicciones; de ser así, desechará por el momento lo
contradictorio, pues más adelante puede ser objeto de análisis si está
respaldado en otro medio probatorio, por lo menos. Se debe tener en cuenta para
este efecto:
- En qué momento el testigo percibió el hecho,
- En qué momento ocurrió,
- Cómo lo percibió el testigo,
- Qué periodo de tiempo hubo entre el hecho y la
percepción, y
- Qué periodo de tiempo hubo entre la percepción y la
deposición.
“Luego será cotejado con otras piezas probatorias del
expediente, las cuales han sido analizadas también insularmente, donde se
habrán notado puntos de convergencia y otros de discordancia[94]”.
La
deponente Regina Mogollón
en su relato indica que en tres ocasiones distintas (noviembre y diciembre de
2007 y enero de 2008), acudieron hombres armados a su vivienda a reclamar el
pago de $200.000 a su padre. Para la primera visita, esto es, en noviembre de
2007, adujo que acudieron tres sujetos, quienes regresaron al mes siguiente
aproximadamente para el 10 de diciembre, describiéndolos como dos muchachos
morenos, uno de ellos sin una oreja, y un tercer individuo a quien no
describió, reiterando en juicio que aquéllos volvieron el 10 u 11 de enero de
2008, momento para el cual ella los vio venir por la ventana dándoles aviso a
sus padres quienes se escondieron, quedando en la vivienda únicamente ella
junto con sus hermanos menores.
A renglón
seguido, aduce que uno de ellos la cogió y la manoseó, describiéndolo como un
muchacho gordito y “zarco” quien llevaba una chaqueta negra, y siendo
interrogada manifestó que el muchacho moreno había acudido en las tres
oportunidades, mientras que el otro sujeto sólo en el mes de diciembre y enero.
Llama la atención que seguido a ello, dice la testigo que a su vivienda el 10
de enero de 2008 llegaron 5 sujetos, cuando previamente había indicando que
sólo eran tres (respecto al número de sujetos que en las veces anteriores
supuestamente arribaron a su vivienda), aduciendo que tres de ellos ingresaron
a la casa y a dos no los alcanzó a ver, precisando que quien acudió en las tres
ocasiones fue el muchacho moreno y sin una oreja, y que el muchacho “zarco”
solamente fue en el mes de enero de 2008 y quien le mostró un arma para
amenazarla.
Lo anterior
permite concluir dos situaciones. Inicialmente, que no resulta probada la
presencia de Fair Leonardo Porras Bernal en la residencia de la familia
Mogollón en los meses de noviembre y diciembre, pues Regina Mogollón afirmó que
en dichas ocasiones el muchacho “zarco” no asistió a su hogar,
lo cual desvirtúa el hecho de que aquél haya tenido presencia en la
ciudad de Ocaña desde meses antes a su deceso, lo que también adujo su padre
Luis Felipe Mogollón en la entrevista grabada en medio magnetofónico. Y en
segundo lugar, que no resulta cierto que Fair haya acudido el 10 de enero de
2008 a la casa de Regina tal como ésta lo afirma, pues ello contraría lo
depuesto por Alexander Carretero, quien afirmó que viajó con Fair a Ocaña el 9
de enero de 2008 en horas de la noche, llegando al sitio de Aguas Claras para
ser recibidos por Dairo Palomino.
A su vez,
resulta ilógica la forma en que la señorita Regina Mogollón dio aviso de su
situación a las tropas del Ejército. En su relato indica que una vez llegaron
los muchachos, sus padres se escondieron, pero que donde ella estaba alcanzaba
a ver a su madre, quien le hizo señas de que fuera a pedir ayuda, recordando en
dicho momento que cerca al sector de El Molino se ubicaba una tropa del
Ejército, por lo cual saltó por una tomatera y se fue corriendo hasta encontrar
un soldado a quien le informó lo ocurrido. Respecto a la forma como salió de su vivienda, precisa
que lo hizo corriendo por una tomatera mientras que los delincuentes comían
naranjas de un palo ubicado fuera de la vivienda por lo que no se dieron cuenta
del momento en que salió, puesto que después se montaron en un carro y
abandonaron la finca, momento en el cual, aquélla logró salir.
Frente al
anterior relato, se concluye que de ser cierto que su señora madre se
encontraba escondida, no hubiera podido hacerle tales señas para que buscara
ayuda, si se tiene en cuenta que Regina quedó dentro de la casa, mientras que
su progenitora según su versión, salió de la vivienda y se ubicó detrás de una
mata de pasto. Causa a su vez extrañeza la forma en que ésta salió de la casa a
pedir ayuda, pues inicialmente aduce que ello ocurrió cuando los sujetos comían
naranjas fuera de su morada, mientras que en otro aparte señala que ello se
produjo cuando subían al vehículo, siendo discordante el momento preciso en que
abandonó su vivienda. De igual forma, resulta ilógico que la menor -en ese
entonces- hubiera logrado salir de su hogar sin ser percibida por los supuestos
sujetos que llegaron a tal sitio, teniendo en cuenta que narra que fueron 5
hombres, de los cuales tres entraron y dos se quedaron afuera, por lo que ante
tal número de personas vigilando el lugar, fácilmente hubiesen podido detectar
el momento de su salida, teniendo en cuenta que según su dicho, la casa sólo
tenía una entrada, en donde se encontraban los sujetos que llegaron hasta allí,
dejando así un manto de duda respecto a la ubicación de soldados a los cuales
dio aviso, al no otorgar ninguna respuesta válida frente al interrogatorio que
le efectuara el Ministerio Público en relación a la distancia en tiempo de su
vivienda hasta la ubicación del soldado a quien le informó lo ocurrido.
Verificada
la entrevista que rindiera el señor Luis Felipe Mogollón al investigador
Bernardo Duarte Rodríguez,
se advierte la continua interrupción de su esposa Évila Garcés para referir las
respuestas al deponente, con un interés de parecer víctimas de los sujetos,
ante lo cual la juzgadora de instancia adujo que la prueba rendida en la
entrevista se convirtió en una prueba grupal, debido al alto número de
interrupciones y sugerencias de la esposa del deponente. Sumado a ello, como
quiera que se acreditó el deceso del señor Luis Felipe Mogollón, no pudo
confrontarse dicho medio de prueba en la audiencia de juicio oral, lo cual
generó que la referida entrevista adquiriera la calidad de prueba de
referencia, sin poder ser confirmados los hechos descritos en la misma.
Acudiendo
nuevamente a la entrevista que rindiera el 30 de septiembre de 2008 en las
instalaciones de la Brigada 15 Móvil de Ocaña-Norte de Santander, ante el
investigador Bernardo Duarte Rodríguez, adscrito a la Defensoría Militar DEMIL,
se tiene que en ella el señor Mogollón
narra que denunció ante el Mayor Quijano los hechos extorsivos de los cuales
era víctima desde el mes de noviembre de 2007 cuando arribaron a su hogar en el
municipio de Ábrego, unos sujetos, pidiéndole plata bajo amenazas contra su
vida en caso de no pagar la cifra de dinero exigida. Aduce que en la primera
ocasión pudo conseguir el dinero y cancelar la suma solicitada, pero que
después de ello no pagó por lo que se produjeron amenazas, razón por la que
acudió al Ejército, lo que trajo como resultado “la baja” del 12 de enero de
2008, ocurrida en la vereda La Soledad. Indicó en tal entrevista que se enteró
de tal muerte por los comentarios de sus vecinos al otro día y porque se acercó
a las tropas a preguntar sobre lo sucedido, mostrándole un soldado una foto
tomada al muerto, momento en el que advirtió que había sido uno de los sujetos
que había ido a su casa a pedir el dinero.
Valorada
íntegramente la versión que rindiera el señor Luis Felipe Mogollón frente a los
hechos de los cuales fue víctima para finales de 2007 y principios de 2008, se
advierten otras dos grandes contradicciones, veamos:
Mientras
que en el testimonio de su hija Regina aquélla advierte que fue por su actuar
que el Ejército se enteró de los hechos, al haber salido de la casa por medio
de una tomatera cuando allí se encontraban los sujetos el 11 de enero de 2008
llegando hasta el sector de El Molino para dar aviso de ello a la tropa, su
padre en la entrevista narra que una vez los hombres acudieron a su hogar en
horas de la mañana, en la tarde acudió al Ejército para denunciar los hechos,
inicialmente ante el Coronel Tamayo, y luego hablando con el Mayor Quijano Mariño, por lo cual las tropas
estuvieron por su sector durante la tarde. Existiendo así una contradicción con
respecto a la persona que denunció el hecho, el momento en que lo hizo y ante
qué autoridad militar lo realizó, pues los deponentes en mención, tienen dos
versiones distintas sobre ello.
Ahora bien,
riñe también con la realidad probatoria el dicho de Luis Felipe Mogollón, si se
tiene en cuenta que en el juicio el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño ofreció
de manera libre y voluntaria su testimonio, en el cual, luego de un extenso
interrogatorio narró que la operación de registro y control militar que
ordenara al pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro Motorizada N° 3
en cabeza del teniente Diego Aldair Vargas Cortés, no fue informada al Batallón
Santander, debido a que tales situaciones solamente debían ponerse en
conocimiento al comandante de la unidad a la cual están agregados, y que para
esa fecha, esto es, el 11 de enero en la noche cuando ordenó la operación, el
comandante de su batallón, el señor Teniente Coronel Álvaro Diego Tamayo, no se
encontraba allí por estar de vacaciones, estando a cargo del Batallón
Santander, el Mayor Estupiñán, a quien igualmente, tampoco informó la situación
de su tropa.
Por tal
razón, causa extrañeza que el denunciante manifieste que los hechos fueron
informados directamente al Teniente Coronel Álvaro Diego Tamayo el 11 de enero
de 2008, cuando sobre el mismo asunto el mayor Quijano aduce que su superior no
se hallaba en el batallón para tal fecha, por encontrarse de vacaciones, hecho
indicativo y sugerente de que el testigo miente respecto a la autoridad militar
a la cual le ofreció la información, y genera así mismo contradicción con lo
depuesto por su propia hija Regina, quien adujo haber sido ella la que puso en
conocimiento de la autoridad militar los hechos acercándose a los soldados que
se encontraban en el trapiche, sin señalar nada acerca de la presunta
información dada por su padre al Batallón Santander.
Como
consecuencia de lo anterior, existen dos versiones de los deponentes en torno a
la forma como se pusieron en conocimiento de los militares del Batallón
Santander las presuntas extorsiones de que estaban siendo víctimas desde el mes
de noviembre de 2007, situación que de por sí genera que se les reste
credibilidad a los dichos de Regina Mogollón y de su padre Luis Felipe
Mogollón, máxime cuando este último no compareció al juicio al fallecer, y por
ende, su dicho consignado en una entrevista, no fue confrontado en el juicio
oral.
En
conclusión, el relato de Regina Mogollón y la entrevista que rindiera su padre
Luis Felipe Mogollón, no compaginan con las demás pruebas obrantes, pues sus
declaraciones no llevan a un grado total de certeza, y sus dichos, no fueron
corroborados por una sola prueba sólida, y contrario a ello, se desvirtúan sus afirmaciones.
La defensa
así mismo llevó a juicio la prueba realizada por el perito Luis Alfonso Guevara,
a través de la cual se realizó una animación en 3D mediante software
especializado sobre superficies, las cuales pueden ser elementos sólidos a los
que se les asignan atributos de textura y movimiento para que se desplacen en
el espacio sobre los ejes X,Y y Z, ello a través del software BUE y con la
complementación del software TRIDIMAX que permite generar la figura de humanos,
medio de prueba que el mencionado testigo efectuó a partir de la información
descrita en el informe rendido por Martha Gil, el perito Fulton Franco y el
perito balístico Iván Ricaurte, escena animada en la cual recreó las
situaciones bajo las cuales murió la víctima a manos de los miembros del
Ejército pero como consecuencia de un combate. En tal adaptación virtual, el
perito identificó a los miembros del Ejército con un triángulo azul y a los
civiles con un triángulo rojo, dejando en blanco el momento en que se lanza la
proclama del Ejército y hacen el ingreso al área frente a la reacción del
ataque, notándose en el video los impactos dados a la víctima y el momento en
el cual cae el arma de la persona que resultó muerta.
Para la
Sala, pese a que tal prueba ofrece detalles técnicos de animación sobre la
escena de los hechos de alta calidad, lo cierto es que la misma no genera un
umbral de certeza ya que durante el interrogatorio a que fuera sometido el
perito, aquél manifestó que efectivamente de las fotografías allegadas se
apreciaba el cultivo de tomate con los palos e hilos que sostenían el mismo.
Sin embargo, él mismo adujo que en el
video no se tuvieron en cuenta tales detalles ya que los mismos no se
elaboraron debido a la carga pesada del video realizado, y que el hecho de
incluir tales detalles hacía más lento el procesamiento de imágenes en el
computador, lo cual no puede ser irrelevante, si se tiene en cuenta que
conforme el álbum fotográfico tomado por Miguel Ángel Mejía, el cultivo de
tomate fue la escena en donde se desenvolvió el supuesto combate, por lo que el
más mínimo detalle resulta indispensable para el esclarecimiento de los hechos.
En
consecuencia, como se verifica la inexistencia del combate y la falta de prueba
que determine que efectivamente Fair Leonardo Porras delinquía en dicho sector,
puede afirmarse sin dubitación que el traslado del mismo se dio con la única
finalidad de ser ultimado y presentado como éxito operacional, pese a las
múltiples labores que los militares implicados desplegaron con el fin de darle
visos de legalidad a la muerte del mismo, puesto que no sólo se alteró la
escena en que aquél resultó muerto con el fin de otorgar la apariencia de una
muerte en combate, sino que además ello conllevó a que se efectuaran ajustes en
las órdenes impartidas por el Batallón Santander a efectos de legitimar la
operación militar en la cual se dio muerte a Fair.
Lo anterior
tiene asidero en la prueba presentada por el perito informático Willington Álvarez
Espitia, quien tuvo como labor determinar en soportes y documentos la fecha de
creación y contenido original, modificaciones y fechas de borrado o corrección
de ciertos documentos obrantes dentro del proceso a partir del análisis de
los discos duros de los computadores
pertenecientes al S2 y S3 del Batallón Santander. De tal prueba pericial se
observa que de los INSITOP del mes de enero de 2008, estos cuentan con un orden
cronológico desde el 1º hasta el 31 del mismo mes, teniendo como fecha de
creación el 28-06-2008, dato que fue aclarado por el perito tanto en su informe
como en su declaración al referir que ello ocurría cuando los datos son copias
desde la ubicación original hacia una nueva carpeta, haciendo como nota de aclaración
en el mismo informe que la fecha de creación de un documento es modificada por
el sistema operativo cuando se realiza cambio de la carpeta donde se almacena y
la fecha de modificación de un archivo se ve cambiada cuando se hace alguna variación
en el contenido del documento. Empero, se tiene que de la totalidad de INSITOP,
el archivo denominado “INSITOP 12-01-08.xls”, presenta fecha de modificación
para el 29/01/08 17:30:03. De igual forma, a través de la referida
prueba pericial, se efectuó búsqueda del archivo denominado “ORDOP Nº 1 SOBERANIA
(ACTUALIZACION 2008) doc”; se encontró por parte del mencionado perito que el
referido documento cuenta con fecha de creación correspondiente al 05/10/2008
13:15:00, y con fecha de modificación el 05/10/2008 a las 14:06:52.,
encontrando tal documento en una carpeta contentiva de otras órdenes de
operaciones (ÓRDENES OPERACIONES -2008.txt).,
circunstancia que genera que el archivo en mención que contiene el documento de
la orden de operaciones SOBERANIA sobre la cual se estructura la orden emitida
por el mayor Quijano Mariño en aras de contrarrestar la delincuencia en el
sector de Ábrego, no fue creada antes del 12 de enero de 2008, sino
posteriormente, 9 meses después de ocurridos los hechos, es decir, en el mes de
octubre de 2008, pese a que el documento allegado tiene como fecha de
suscripción el 1º de enero de 2008.
De igual
forma, en el peritazgo informático que se realizó sobre los equipos de cómputo
pertenecientes a la sección S2 del Batallón Santander por parte del mismo
perito, e ilustrado en el informe presentado el 15 de octubre de 2009, siendo
explicada su base pericial en trámite del juicio oral, se estableció que el
archivo denominado “ANEXO DE INTELIGENCIA A LA ORDOP “SOBERANIA” que fuere
firmado para el 1º de enero de 2008, cuenta con una fecha de creación diferente
a la referida, puesto que de acuerdo a los archivos presentados, éste fue
creado el 05/10/2008 a las 09:59:41, lo cual sucedió de igual forma con el
archivo denominado “ANEXOS DE INTELIGENCIA 01-01-2008 BACRIM AMPLIACION
SOBERANIA.doc”, que tiene fecha de suscripción para el 11 de enero de 2008,
mientras que el archivo de creación data del 05/10/2008,
aduciendo nuevamente el perito que la creación de un documento se puede modificar
cuando se realiza cambio de una carpeta contenedora, pero que la fecha de
modificación de un archivo se cambia cuando se realiza alguna variación en el
contenido del documento.
De acuerdo
con el testimonio del sargento Carlos Alberto Obando Sandoval,
afirmó que el sargento segundo Sandro
Pérez estuvo como jefe de la sección de inteligencia S2 en el año 2008, hasta
el mes de julio de 2008,
momento en el cual fue trasladado a la base militar de Tolemaida, pero que al
poco tiempo de materializarse tal traslado, el sargento Pérez, fue requerido
mediante radiograma por orden del Coronel Tamayo con el fin de que organizara
algunas cosas de la oficina, precisamente frente a la visita por parte de la
Fiscalía por la investigación de los “falsos positivos” para el mes de octubre
de 2008, afirmando la presencia del mencionado sargento en las instalaciones
del Batallón Santander, más exactamente en los equipos de cómputo del S2, pese
a que para ese momento ya no pertenecía a la unidad militar en mención. Así
mismo, refiere el testigo que en dicho momento, el Coronel Tamayo le ordenó
efectuar unos cambios en documentaciones de meses y años anteriores, ante lo
cual se negó, ya que dicho cambio, no está permitido, puesto que en las
carpetas que maneja el S2 se compilan documentos relativos a los informes de
inteligencia y los anexos de inteligencia del enemigo cuando se “da una baja en
combate”, dado que ello es objeto de ser incluido en un anexo de inteligencia.
Resultan
coincidentes las fechas en que el sargento segundo Sandro Pérez estuvo en las
instalaciones del S2 del Batallón Santander en el mes de octubre de 2008, con
el inicio de las investigaciones por las desapariciones y muertes de jóvenes de
Bogotá y Soacha, las cuales comenzaron con la creación de una comisión
administrativa por orden Ministerial 342 del 3 de octubre de 2008, de acuerdo a
lo manifestado por el general Carlos Arturo Suárez Bustamante, quien para la
época fungía como Inspector General de las Fuerzas Militares,
la cual surgió con la finalidad de verificar el cumplimiento y ejecución de las
operaciones de varias unidades militares del país, entre ellos, el Batallón
Santander de Ocaña del departamento de Norte de Santander. Ello sumado a que la
investigadora Ariacna Lara Contreras afirmó en juicio oral que la persona que
atendió las diligencias de la Fiscalía en la sección S2 del Batallón Santander
fue el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras para el mes de octubre
de 2008, cuando aquél ya no era orgánico de dicha unidad militar al ser
trasladado desde el mes de junio de la misma anualidad.
Acorde con
lo contenido en el informe rendido por la comisión administrativa creada por la orden Ministerial 342 de 2008,
se advirtieron irregularidades tales como la ausencia de anexo de inteligencia
que determinara de manera clara la naturaleza y situación del enemigo (número
de integrantes, sector de ubicación y conductas delictivas cometidas), y que
tampoco se encontró una orden fragmentaria de la Misión Soberanía dirigida al
Plan Meteoro, y que ante la ausencia de anexo de inteligencia, el ataque no iba
dirigido a ningún objetivo específico, es decir, que no había objetivo puntual.
Circunstancias de agravación del delito de
homicidio.
La Fiscalía
en su acusación, señaló que el delito de homicidio del cual fue víctima Fair
Leonardo Porras, resulta agravado conforme las previsiones contenidas en el
artículo 104 del Código Penal numerales 4º y 7º, esto es, por precio, promesa y
motivo abyecto o fútil y poner a la víctima en situación de indefensión
Lo
anterior, con fundamento en la condición de discapacidad cognitiva de Fair
Leonardo y el hecho de estar desarmado e indefenso frente a un grupo de 5 militares, y por cuanto el
resultado del logro operacional generó felicitaciones para dichos militares, lo
cual fue acogido por la juez de instancia para emitir la condena.
Al respecto
advierte la Sala que en relación a la primera de las agravantes, por precio, promesa remuneratoria,
ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil, se efectúan las siguientes
precisiones:
Doctrinariamente, la agravante en
mención ha sido definida como aquel impulso que en el caso del homicidio, lleva
a cometer la conducta a partir de móviles de infamia y bajeza, o producto de la
envidia, la codicia, la perversidad, la discriminación racial, religiosa o
política. En lo relativo al aspecto
fútil, aquél hace relación a los hechos que generan repugnancia y horror sin
ninguna atenuante moral.
Se entiende por abyecto, aquello que
es vil por su desvalor frente a las normas sociales lesionando la sensibilidad
y sentimientos personales, mientras que el motivo fútil es aquel que reviste
escasa importancia, causándose una muerte sin mediar razón válida o razón
insignificante, de escasa importancia y desproporcionada frente a la magnitud
del homicidio, es decir, existe una desproporción entre el motivo y el hecho.
En tal evento, por la muerte de Fair
Leonardo Porras los militares implicados no recibieron ningún tipo de
remuneración económica por la muerte en combate, pues conforme el oficio N°
00126 del 16 de enero de 2008, se acredita la cancelación de una suma de $1’500.000.oo
Mcte como pago de recompensa por el logro presentado por tropas de la compañía
Meteoro N° 3 el 12 de enero de 2008, y presentado por el sargento segundo
Sandro Mauricio Pérez, por información de fuente humana recibida durante los
días 6, 9 y 10 de enero de 2008, conforme las pruebas recolectadas por las
investigadoras del CTI Ariacna Lara y Amparo Mogollón en la diligencia de
inspección a lugares FPJ-9 del 1° de diciembre de 2008 a las instalaciones del
S2 del Batallón Santander, e ingresada al juicio a través de la declaración de
la investigadora del CTI Ariacna Lara Contreras en audiencia del 20 de
diciembre de 2011.
De igual forma, en la labor de
recolección de elementos materiales probatorios por parte de la investigadora
arriba referida quien acudió al juicio e incorporó las pruebas por ella
recaudadas, se extrae que verificada la visita a las instalaciones del Batallón
Santander, se encontró el oficio MDN-CE-DIVII-BR30-BISAN-S2 INT-252 del 16 de
enero de 2008, suscrito por el teniente coronel Álvaro Diego Tamayo Hoyos, en
el cual solicita a la Brigada XXX el apoyo de $1’500.00..oo Mcte, para cancelar
el pago de recompensa por una “baja efectuada” (sic) por la tropa del Plan
Meteoro agregada al Batallón Santander el 12 de enero de 2008 en el municipio
de Abrego en desarrollo de la misión de control militar de área. No
obstante ello, conforme lo contenido en
el Libro de Cuentas de Gastos Reservados B-2 Trigésima Brigada, correspondiente
al mes de enero de 2008, tan sólo se reporta en el Acta de certificación N° 004 del
31 de enero de 2008, el pago de una suma de $1’500.000.oo Mcte, por información
suministrada al S2 del Batallón Santander que permitió la actualización de la
orden de batalla de la compañía Capitán Francisco (sic) en área de influencia
en los municipios de Convención, Ocaña y Otare, suscribiendo como testigos del
pago el CS. Suárez Gaitán Wilson, el SS. Sandro Mauricio Pérez Contreras, el TC
Álvaro Diego Tamayo Hoyos, el CR. Roberto Angulo Pardo, y finalmente, el BG.
Paulino Coronado Gámez, sin que en el acta en mención se aduzca de manera
alguna el nombre de la persona a quien se le efectúa el pago de la recompensa o
que la misma, corresponda de manera directa a la información allegada por la
presencia de sujetos armados en el municipio de Abrego o que la misma sea
consecuencia de la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, lo que se traduce en
que no se probó la existencia de una recompensa económica en cabeza de los
procesados. Sumado a lo anterior, pese a
que la Directiva Ministerial 029 de 2005 creó ciertos pagos, estos se
circunscriben a la cancelación de dinero por información y recompensas en
virtud de la información aportada a la Fuerza Pública que conduzca al
acatamiento o captura de cabecillas de organizaciones armadas al margen de la
ley o del narcotráfico y que sometidos al análisis de inteligencia, generen
resultados positivos, más no representan un pago de suma económica alguna a los
militares que participen en dichas operaciones.
Sin embargo, la agravante imputada no
sólo se circunscribe al hecho de recibir promesa remuneratoria por el hecho
delictivo, sino que también abarca cuando aquél es cometido por un motivo
abyecto. Es así, que la motivación de los aquí implicados no fue otra cosa
distinta a la obtención de reconocimiento y felicitaciones por la misión
emprendida el 12 de enero de 2008 a través de la presentación de un logro
operacional, lo cual tiene respaldo probatorio en torno a la prueba 61 llevada
al juicio consistente en la Orden Semanal N° 003 del comando de la compañía
motorizada de control vial N° 3 para la semana del 12 al 18 de enero de 2008,
dentro de la cual el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño, como comandante de
dicho escuadrón, solicitó al comando de la Segunda División, un saludo de
felicitación al personal del pelotón Búfalo 1 (TE. Vargas Cortés Diego Aldair,
CS. González Alfonso Carlos Manuel, SLP. García Corzo Ricardo, SLP. Zapata Roldán
Carlos, SLP. Contreras Aguilar Richard), por sus condiciones profesionales al
obtener resultados operacionales en desarrollo de la misión táctica “Apolo”
(sic) en el municipio de Abrego Vereda El Tabaco al dar muerte en combate a un
NN integrante de bandas criminales e incautando como material de guerra una
pistola calibre 9 mm con proveedor.
También obra el oficio del 15 de febrero de 2008 suscrito por el SP Carlos
Rodríguez dirigido al oficial G1 de la Segunda División con el fin de
referenciar al soldado profesional Carlos Antonio Zapata Roldán por su trabajo
citando como participación de aquél los hechos ocurridos el 12 de enero de 2008
en cumplimiento de control de área dando de baja (sic) a un NN y quien fuera
felicitado en la orden semanal de la compañía Plan Meteoro N° 3.
Como consecuencia de ello, el soldado
Carlos Zapata Roldán fue enviado al BICOL N° 3 mediante oficio suscrito por el
Sargento Primero Samuel Maldonado Esteban, en calidad de Suboficial de Recursos
Humanos Plan Meteoro N° 3, con el fin de formar parte del relevo N° 87 en el
SINAI, por orden del Mayor Marco Wilson Quijano Mariño
En lo que respecta a la segunda
agravante, esto es por la situación de indefensión de la víctima, la
misma ha sido decantada por la jurisprudencia de la siguiente forma:
“No es necesario que el
agente coloque al sujeto pasivo de la conducta punible en esa situación
mediante actos previos para predicar su existencia, sino que el ofendido carezca de los medios o elementos que le sirvan
para repeler el ataque, o que aquél se aproveche de esa circunstancia, estando
así el victimario en condiciones de superioridad en relación con el atacado.
En síntesis, las circunstancias de indefensión o inferioridad, pueden ser
propiciadas por el victimario o aprovechadas por él”
Conforme lo anterior, la indefensión se caracteriza
por la carencia de medios o elementos adecuados para repeler el ataque, y lo
esencial es que se sorprenda a la víctima en ese estado de indefensión y que
esa circunstancia sea aprovechada por el sujeto activo de la conducta punible.
Visto el anterior precedente
jurisprudencial del cual se establece el modo en que ocurre tal causal de
agravación y confrontado esto con el caso concreto al momento en el cual se
produjo el ataque, se tiene que el mismo se desarrolló en un sitio totalmente
alejado del entorno en el cual se desenvolvía Fair Leonardo, pues fue necesario
trasladarlo desde el municipio de Soacha-Cundinamarca, hasta la región de
Ábrego-Norte de Santander, a más de 600 kilómetros de distancia de su
residencia, siendo ejecutado en un sector rural, sin la existencia de viviendas
cercanas al sitio de los hechos, estando en una condición de desventaja frente
al Pelotón Búfalo 1 de la compañía Plan Vial Meteoro, compuesta por 5 militares
(1 teniente, un cabo y tres soldados profesionales) cada uno de ellos dotado de
un fusil galil calibre 5.56 y munición, frente a la indefensión de Fair
Leonardo, quien se encontraba desarmado y a la merced de los aquí enjuiciados, sin posibilidad de
repeler el ataque con arma de fuego.
En razón de lo anterior, se establece
la materialidad de la conducta de homicidio agravado.
- Materialidad
del delito de concierto para delinquir agravado.
La Fiscalía
General de la Nación solicita que en sede de segunda instancia se revoque el
fallo absolutorio a favor de los acusados por el punible de concierto para
delinquir agravado, para que en su lugar, se emita una condena por el mismo,
petición presentada también por la apoderada de víctimas.
Soporta tal
argumento el ente de persecución criminal bajo los argumentos presentados desde
el escrito de acusación y reiterados en sus alegatos de conclusión, al advertir
la existencia de una organización criminal conformada por militares del Batallón
Santander de Ocaña y civiles residentes en el municipio de Soacha-Cundinamarca,
cuyo propósito no era otro distinto a reclutar jóvenes de extracción humilde de
la referida localidad, con el fin de trasladarlos hasta el departamento de
Norte de Santander, más específicamente a la región del municipio de Ocaña y
sus alrededores, con el fin de ser ultimados por militares y ser presentados
como muertos en combate, obteniendo así resultados operacionales.
La petición
de condena por tal delito, también fue invocada en el recurso de apelación
presentado por la apoderada de víctimas, al señalar que en el presente caso
convergen los presupuestos legales para la configuración del mismo, y que
además, estaba probada la responsabilidad de los procesados en el delito
acusado, ya que los procesados actuaron bajo la figura de aparatos organizados de poder, debido a la implicación y
conocimiento de la forma de reclutar a los jóvenes por parte de altos mandos
militares del Batallón de Ocaña, y que al ser la Fuerza Pública una estructura
jerarquizada, implica que los demás miembros de la misma, conocían de la
existencia de la red criminal, y que por ende, hacían parte de ella.
Para dar
respuesta a tales argumentos, esta Colegiatura abordará un análisis del tipo
penal de concierto para delinquir agravado y su estructuración, para luego
determinar conforme las pruebas allegadas, tanto la materialidad del delito
como la posible responsabilidad que sobre éste tengan los militares acusados.
El delito objeto de acusación por
parte de la Fiscalía, tiene como fundamento lo contenido en el artículo 340 del
Código Penal, que establece:
Articulo
340: Concierto para delinquir: Cuando varias personas se concierten con el fin
de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del
Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa
de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Lo
anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 342 del Código Penal
que señala:
ARTICULO 342. CIRCUNSTANCIA DE
AGRAVACION. Cuando
las conductas descritas en los artículos anteriores sean cometidas por miembros
activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del
Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.
Lo
anterior denota que dicho punible consta de tres elementos esenciales:
a) Intervención
de varias personas.
b) Concierto
criminal entre ellos.
c) Finalidad
de cometer delitos.
Tal y como lo señala el
Código Penal citado, este delito se tipifica cuando “varias personas se concierten con el fin de cometer delitos”, no
siendo necesaria su efectiva comisión para su consumación, pues es un delito de
peligro que castiga actos preparatorios de las conductas punibles, por lo que
únicamente se requiere probar la concertación de varias personas con el
propósito de cometer delitos para que se entienda tipificado, y no que los
diferentes punibles a los que se van a dedicar se consumen de forma efectiva.
Atendiendo a la naturaleza del delito
imputado como lo es el concierto para
delinquir, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto ha
indicado:
“El
delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una
organización, así ésta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas
que previamente se han puesto de acuerdo, o han convenido llevar a cabo un
número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro
indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente
singularizables, "bien concurriendo cada uno de los plurales
agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido
en la ley -coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un
control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al
brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad
colectiva.
También
tiene dicho la Sala que el delito de
concierto para delinquir es autónomo, que para su consumación basta el acuerdo
de cometer indeterminados ilícitos, y que éstos, si se cometen, alcanzan vida
jurídica propia e
independiente de aquél. Vale decir, el concierto punible existe
independientemente de si los delitos indeterminados que resultaren pueden
catalogarse como continuados, o como un concurso genérico y simple.
Desde la teoría del delito se tiene
identificado que el bien jurídico
protegido en el concierto para delinquir es
la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la
tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el
ejercicio de las actividades ordinarias.
La
acción típica busca la satisfacción
de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de
tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma
indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún,
la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación.
El dolo que se presenta en los copartícipes del concierto entraña
solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado
–la impunidad– busca beneficios particulares a través del delito.
El sujeto pasivo del concierto para delinquir es el colectivo
ciudadano, la sociedad, la que resulta afectada, y la judicatura del lugar en
que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el
hecho.
La
culpabilidad predicable de los
responsables del concierto para delinquir se evidencia en el afán de satisfacer
sus intereses particulares por medio de una organización creada para la
comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su
empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general
y sin distinción.
Conforme la
declaración que rindieran Alexander Carretero y Pedro Gámez Díaz, existía un
acuerdo entre los mencionados sujetos, junto con Ender Obeso alias “Pique” y
Uriel Ballesteros, alias “Pocho” (civiles residentes en Soacha), con el soldado
profesional Dairo José Palomino (hermano de Edith Palomino, esposa de Alexander
Carretero), miembro de la Sección de
Inteligencia S2 del Batallón de Infantería Nº 15 Francisco de Paula Santander
de Ocaña, además del acuerdo de otros militares de dicha guarnición militar como
lo era el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, jefe para la época de los
hechos de la referida Sección de
Inteligencia o S2, y quien efectuaba todas las labores de planificación del
traslado de los jóvenes. Junto a los mencionados militares también ejecutaban
acciones delictivas los soldados profesionales Medardo Ríos, Medina Joiro y
Jhon Jairo Muñoz.
El fin de aquéllos no era otro distinto a
entregar jóvenes a las tropas del Batallón Santander y de la Brigada Móvil 15
que para ese momento compartía las instalaciones físicas del mencionado
batallón, para que fueran asesinados y presentados como bajas operacionales en
la región de Ocaña.
Conforme la
declaración del cabo primero Carlos Eduardo Mora,
desde principios del año 2007, el sector donde ocurrieron los hechos tenía un
alto número de “dadas de baja en combate”, por cuenta de militares del Batallón
Santander y de la Brigada Móvil 15, además de los presuntos nexos de algunos
integrantes de la Fuerza Pública con el paramilitarismo, ejecutándose
asesinatos de personas oriundas del municipio de Ocaña, situación que generó el
comentario generalizado de la población de los actos delictivos cometidos por
parte de dicha unidad militar, narrando incluso como desde el año 2007 tal
práctica se presentaba con el fin de dar lugar a un éxito operacional por
cuenta de personas que no tenían la calidad de integrantes de bandas criminales
o de la guerrilla, lo cual suscitó que se hiciera necesario que se trajeran
personas de otros lugares del país.
Ello
originó que la Defensoría del Pueblo de Ocaña, denunciara las violaciones de
los derechos humanos por parte de miembros del Batallón BISAN, al cometer
ejecuciones extrajudiciales contra pobladores de la región, tema que incluso
fue puesto en conocimiento a las autoridades locales en el Consejo de Seguridad
llevado a cabo el 6 de diciembre de 2007, cuya prueba fue introducida al juicio
con el testimonio de la investigadora Ariacna Lara.
En razón de
ello, se inició la búsqueda y traslado de sujetos pertenecientes a otras
regiones del país para ser ejecutados, lo cual se acredita con la prueba
introducida por la psicóloga Diana Emilse Ramírez Páez, funcionaria de Medicina
Legal, quien efectuó un informe a partir
de los casos reportados como personas desaparecidas, existiendo dentro del
mismo como conclusión el hecho de que las víctimas habían sido encontradas en
el departamento de Santander y Norte de Santander, siendo reportados como
desaparecidos de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá y del municipio de
Soacha-Cundinamarca, para un total de 11 casos.
Lo anterior
trajo consigo que los militares del Batallón BISAN no efectuaran más ataques
contra la población de Ocaña y sus alrededores, por lo que efectuaron
solicitudes de traslado de jóvenes de otras regiones del país, siendo así que a
través de Dairo José Palomino, se requirió a Ender Obeso, alias “Pique” la selección y búsqueda de un perfil
determinado de jóvenes (de sectores como Soacha y Ciudad Bolívar, desempleados
o con antecedentes penales), bajo la falsa premisa de efectuar labores o
incluso delitos en la región de Norte de Santander, pese a que la finalidad
última era ser entregados a las tropas para ser reportados como positivos en
combate.
Así, la
labor de reclutamiento de los jóvenes de Soacha, entre los cuales se encuentra
Fair Leonardo Porras, se produjo a través de las actividades desplegadas por
Alexander Carretero, Uriel Ballesteros, Pedro Gámez y Ender Obeso, lo cual
adelantaban en un establecimiento comercial denominado tienda “Los Costeños”,
propiedad de Alexander Carretero, el cual era frecuentado por jóvenes de los
sectores de Soacha Compartir, Villa Juliana, San Nicolás y Villa Sofía, del
municipio de Soacha, y en el que, luego de establecer lazos de confianza y
amistad, eran convencidos de viajar a Santander y Norte de Santander para
atender requerimientos de trabajo, o ejecutar acciones delictivas. Ello tiene
soporte probatorio, como quiera que en la investigación se efectuaron labores a
través de los funcionarios de policía judicial Jorge Alexander Niño Morales y
Richard Méndez García,
quienes suscriben el Informe de Investigador de Campo FPJ-11, cuyo fin era
establecer la existencia del inmueble referido en el barrio San Nicolás de
Soacha, en donde dan cuenta que se pudo determinar que el local ubicado en la
Carrera 17 N° 19-83 Sur, pertenece a la señora Virginia del Carmen Pacheco
Luna, quien suscribió contrato de arrendamiento con Edith Palomino y Alexander
Carretero Díaz, y se allegó copia del contrato de arrendamiento en mención,
y que fue corroborado por las declaraciones del investigador de la defensa Juan
Miguel Angarita.
Una vez
obtenían el consentimiento de aquéllos, Pedro Gámez, Alexander Carretero, Uriel
Ballesteros y Ender Obeso, procedían a trasladarlos hasta la región de Ocaña
donde se encuentra ubicado el Batallón BISAN perteneciente a la Brigada Nº 30,
en donde eran recibidos por Dairo José Palomino, para luego ser llevados en moto hasta un retén montado por
el Ejército, en donde eran detenidos y llevados en vehículos militares hasta el
sitio que hubiese sido determinado para producir la muerte de los jóvenes. Tal
modo de operar resultó coincidente en las declaraciones que rindieran el propio
Alexander Carretero, Pedro Gámez y el cabo primero Carlos Eduardo Mora, quien
adujo que ésta era la forma en que entregaban los muchachos a la tropa para ser
llevados hasta el campo en un vehículo tipo NPR.
Además, se
tiene la declaración que en juicio rindiera el sargento Jhon Jairo Muñoz,
militar que hizo parte de la Sección de Inteligencia S2 del Batallón Santander
luego del traslado del sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, quien afirmó que
en dicha sección militar, era conocido el hecho de que se solicitaban personas
para ser “dadas de baja” en combate, inclusive desde el año 2006, bajo la
modalidad antes descrita, esto es, luego de verificar la selección y transporte
de las víctimas hasta Ocaña, se les privaba de su libertad con un falso retén
en donde eran llevados en vehículos militares. De este testimonio también se tiene que efectivamente la
coordinación de la consecución y traslado de estos jóvenes a la ciudad de
Ocaña, radicaba en el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez, puesto que el
sargento Muñoz adujo la constante consecución de éxitos operacionales por tal
militar, y que al recibir la sección de Inteligencia, aquél le manifestó la
posibilidad de conseguirle gente para ser llevada a Ocaña y presentarlos como “bajas
en combate,” hecho que puso en conocimiento el militar declarante ante el
coronel Gabriel de Jesús Rincón Amado, quien dio el beneplácito de tal
operación, y canceló un valor de un millón de pesos por el traslado de un
joven.
De igual
forma, se tiene que los mencionados civiles y algunos militares del Batallón
Santander de Ocaña, además de reclutar jóvenes y presentarlos como “bajas en
combate”, se dedicaban a otras actividades delictivas como lo era el hurto a
buses de servicio intermunicipal de la región de Ocaña, lo cual se puso en
conocimiento a través de la entrevista FPJ-14 del 30 de marzo de 2008,
realizada al señor Wilmer Barbosa e introducida al juicio por el funcionario de
policía judicial Jimmy Mendoza Flórez,
en la cual el mencionado ciudadano informó la existencia de una banda
delincuencial conformada por alias “alex”, “pocholo” (sic) “palomino”,
“zapata”, “josé” y el soldado Ríos, dedicada al atraco de buses provenientes de
Hacarí, Abrego y San Calixto, en donde se advirtió por parte del testigo que
alias “Palomimo” era un soldado profesional del B2 del Batallón Santander y que
alias “Zapata” era un cabo del B2 del mismo batallón.
Ello resulta respaldado con la
certificación emitida por la Jefatura de Personal del Batallón Santander del 23
de junio de 2009 en la cual se da cuenta de que para el 12 de enero de 2008 la
Sección de Inteligencia S2 del Batallón Santander, estaba conformada por el
sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras, el CP. Zapata Vera Edwar, el
CP Chaparro Holguín Sergio, y los soldados profesionales, Medardo Ríos Díaz,
Jairo Obdulio Medina y Dairo Palomino Ballesteros, algunos de los que fueron
señalados como miembros de una organización delictiva dedicados entre otras
actividades, a atracos de vehículos de servicio público.
Vale
advertir por esta Colegiatura, que dado que se acreditó el deceso del ciudadano
Wilmer Barbosa Alvernia,
resulta plenamente viable que su entrevista haya sido incorporada al juicio
mediante el testimonio del funcionario de policía judicial Yimmy Mendoza
Flórez, adquiriendo con ello la calidad de prueba de referencia a luces de lo
contenido en los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, al presentarse una
de las causales previstas en dicha norma, esto es, porque el declarante ha
fallecido.
El anterior
medio de prueba se respalda con el interrogatorio ya indicado FPJ-27
al mismo ciudadano en la fecha antes citada en donde nuevamente da cuenta de
las actividades delictivas de “Pocholo” (sic), “Alex”, “Palomino” y “José” en
los hurtos de los buses intermunicipales con el uso de armas cortas y
motocicletas para emprender la huida, hechos acontecidos a mediados de marzo de
2008.
Conforme lo
anterior se establecen así los presupuestos normativos para el tipo penal de
concierto para delinquir, puesto que: i) se acreditó la existencia de una
organización compuesta por militares y civiles con un acuerdo previo de
ejecutar conductas delictivas, como lo era la selección, transporte y entrega
de jóvenes a las tropas del Batallón Santander de la región de Ocaña para ser
asesinados y luego presentados como muertos en combate, con permanencia en un lapso
comprendido entre agosto de 2007 y diciembre de 2008, cesando tales conductas
cuando fueron puestas en conocimiento de la opinión pública.
De igual
forma, se acredita ii) la permanencia en el tiempo de la organización como
quiera que los crímenes ocurrieron desde el mes de diciembre de 2007 hasta el
mes de agosto de 2008, aumentándose durante dicho lapso de manera
significativa los homicidios acaecidos en combates con el Ejército
Nacional-Batallón General Francisco de Paula Santander de Ocaña, situación que generó un aumento en
el número de cadáveres de la morgue de Ocaña, y que conllevó a una situación de
salubridad pública implicando que los
cadáveres sin identificar fueran inhumados en fosas comunes, en atención
a lo informado por el Hospital “Emiro Quintero Cañizares” de Ocaña, en relación
al alto número de cadáveres sin identificar
en la morgue del centro hospitalario, razón por la cual solicitaron la
asignación de una fosa para su inhumación.
Lo
anterior, cuenta con respaldo probatorio a través del informe N° 001 de 2008
presentado por Anyelo Lazara Barbosa, Coordinador CLOPAD, en relación a las
inhumaciones y exhumaciones del año 2008,
del cual se puede concluir que para el año 2008 se inhumaron un total de 23
cuerpos, de los cuales 8 provenían del municipio de Soacha, entre ellos, se
reporta el caso de Fair Leonardo Porras Bernal, y que fue expuesto en el juicio
oral por el señor Héctor González Manzano, funcionario de la Secretaría de
Gobierno de Ocaña-Norte de Santander, quien afirmó haber observado el alto
número de cadáveres depositados en la morgue del Hospital en mención, hecho que
conllevó a la inhumación de 17 de ellos en el cementerio Las Liscas desde el
mes de junio de 2008, y efectuándose la exhumación de algunos de ellos en el
mes de septiembre de 2008, al tratarse de jóvenes trasladados desde diferentes
regiones del país, como lo fueron Soacha, Bogotá, Aguachica y Calarcá; entre ellos, el cadáver
precisamente de Fair Leonardo Porras Bernal, quien fue reportado muerto el 12
de enero de 2008 por tropas del Plan Meteoro agregado al Batallón Santander, y
que se exhumó el 24 de septiembre del mismo año. De igual forma, precisó tal
testigo que la cantidad de NN reportados como muertos en combate para tal
época, no correspondían a características físicas propias de la región, pues
los NN solían ser altos y blancos, mientras que la raza de la región de Ocaña
tiene menos estatura y un color de piel distinto, causando extrañeza para tal
momento la cantidad de NN que no se recogían por parte de los familiares,
puesto que de ser propios de la región, normalmente eran buscados y encontrados
por sus familias en un plazo máximo de 15 días, mientras que para tal época,
esto es, desde finales de 2007 hasta septiembre de 2008, no fueron buscados ni
entregados a sus familiares.
Y finalmente
se acredita iii) la finalidad de cometer delitos, pues aparte de
demostrarse la voluntad de aquéllos de conformar una organización criminal para
la comisión de hurtos, se verificó la existencia de la organización con el
objeto de conseguir personal para ser entregado a las tropas del Batallón
Santander para ser ultimados y presentados como bajas en combate, es decir, de común acuerdo, conformaron una
organización criminal con comunidad de designio delictivo, y en el caso
específico con el fin de cometer los
delitos de homicidio y desaparición forzada, dado que como se analizó
previamente, resultó probada la materialidad de tales conductas punibles, al
haberse acreditado la desaparición de Fair Leonardo Porras Bernal del municipio
de Soacha desde el 8 de enero de 2008 y reportado su muerte el día 12 de enero
de 2008 en el sector rural del municipio de Ábrego-Norte de Santander.
Y
finalmente, en lo que respecta a la situación de agravación que fuere objeto de acusación por parte de la
Fiscalía General de la Nación en el escrito de acusación, contenida en el
artículo 342 del Código Penal, relativa a la agravación del delito en mención
cuando el mismo es cometido por miembros de la Fuerza Pública, se advierte que
tal situación resultó notablemente probada durante el juicio, al acreditarse la
condición de militares activos para enero de 2008 de los procesados Marco
Wilson Quijano Mariño, Diego Aldair Vargas Cortés, Carlos Manuel González
Alfonso, Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata Roldán y Richard Contreras
Aguilar, hecho que además hace parte de la carpeta allegada al expediente en la
cual se establece tal condición como una estipulación probatoria entre las
partes, lo cual releva de cualquier otro análisis adicional.
Conforme lo
anterior, se establece la materialidad de la conducta de concierto para
delinquir agravado.
- Responsabilidad
de los procesados.
La juez de
primera instancia, absolvió a los procesados del delito de concierto para
delinquir señalando que pese a probarse la materialidad de dicho punible, no
sucedió lo mismo respecto a la
responsabilidad de los procesados, toda vez que el acuerdo de voluntades no se
dio con permanencia en el tiempo sino que fue ocasional con el fin de causar la
desaparición y muerte de Fair Leonardo Porras Bernal.
En relación
al punible de desaparición forzada, emitió condena exclusivamente en contra de
los oficiales Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés, e
impuso la absolución frente a Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio
Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, al demostrarse
que éstos últimos no tuvieron conocimiento de los hechos que antecedieron al
homicidio, y señalando que se desborda el principio de culpabilidad si se
establece que tenían el dominio del hecho, sumado a que no se probó que los
soldados y el suboficial conocieran el origen de la víctima y que haya sido
privado de la libertad, puesto que no colaboraron con los gastos de traslado y
entrega de Fair Leonardo, o que hubieran acordado previamente con sus
superiores el traslado del joven desde Soacha, estando establecida únicamente
su participación en el delito de homicidio agravado.
En relación
al delito de homicidio agravado, emitió condena en contra de todos los
militares acusados, estructurando el fallo en la teoría de la coautoría
impropia.
Por su
parte, el fiscal y la apoderada de víctimas solicitan que se emita condena por
el delito de concierto para delinquir, bajo la modalidad de “aparatos organizados de poder”, al igual
que se condene al suboficial Carlos Manuel González Alfonso y a los soldados
Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar,
por el delito de desaparición forzada. Contrario a lo anterior, los defensores
invocan mantener la absolución y revocar el fallo condenatorio en contra de los
acusados.
Frente a lo
anterior, debe resolverse el problema jurídico relativo a la forma de
participación de los procesados, es decir, si aquéllos son responsables a
partir de la teoría de la coautoría impropia o si por el contrario, en el
presente caso es dable acudir a la figura de la autoría a través de aparatos organizados de poder.
La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a lo largo de los últimos años,
ha acudido a la figura de aparatos organizados de poder a efectos de analizar
la responsabilidad de miembros de grupos armados al margen de la ley o de aparatos estatales, recopilando lo
siguiente.
Para el año
2010, sostuvo:
“Como ya ha tenido ocasión de referirlo la Corte
(radicado 29221), el aforado estaba en la cúpula de una estructura criminal
integrada por un número plural de personas articuladas de manera jerárquica,
quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes –los cuales
pueden consistir en órdenes en secuencia y descendentes- realizaron conductas
punibles, fenómeno que es factible de comprender a través de la metáfora de la
cadena.”
En
pronunciamiento del año 2011, indicó:
“Cuando se está ante el fenómeno delincuencial
derivado de estructuras o aparatos de poder organizados (también referenciada
como dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder, autoría a
través del poder del mando y autoría por dominio de la organización) los
delitos ejecutados son imputables tanto
a sus dirigentes –gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores
mediatos, a sus coordinados en cuanto dominan la función encargada
–comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos, y a los directos
ejecutores o subordinados –soldados, tropas, patrulleros, guerrilleros o
milicianos- en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con
verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos
algunos de ellos con una posición conceptual que comporte impunidad.”
Y en
reciente jurisprudencia, precisó:
“De otra parte, el contexto en que se produjo la
conducta y la manera como se cumplió el
plan, demuestran que se trató de una típica operación de grupos armados al
margen de la ley que actúan bajo una unidad de mando jerarquizada en la que no
existe, la mayoría de las veces, ni siquiera el más leve contacto entre el
ejecutor material y quien imparte la orden, aspecto sustancial para apreciar el
testimonio de alias “Vladimir”, del cual la defensa se vale para catalogarlo
como testigo de oídas y de referencia en orden a cuestionar su credibilidad.
De modo que si la llamada “Masacre de Segovia” fue ejecutada por un grupo armado por
fuera de la ley, es posible afirmar que no necesariamente tiene que existir una
relación directa entre el que ordena,
sugiere, manda o imparte la
orden, y el que ejecuta la conducta, tema que desde la postguerra ha permitido
atribuir responsabilidad a aquel que detenta el poder de impulsar o pausar la
acción a su antojo o conveniencia, pese a que no exista contacto directo con el
ejecutor material.
Si según se indicó, por la manera como operan los “aparatos organizados
de poder” la experiencia indica que entre el operador material y quien imparte
la orden no existe relación alguna, eso explica la razón por la cual entre
CÉSAR PÉREZ GARCÍA y Alonso de Jesús Baquero no existió ningún tipo de
contacto; pero para la cadena de mando sí era indispensable que Baquero
Agudelo, el lugarteniente más avezado de la estructura criminal de Henry de
Jesús Pérez, contase con toda la información que le permitiera garantizar el
éxito de la acción, y de allí la necesidad de que se le hubiese explicado los
motivos y quienes eran los interesados en el operativo.”
En
ese orden de ideas, en el caso concreto se estructuró un aparato organizado de
poder por parte de los militares acusados, junto con otros miembros del
Batallón Francisco de Paula Santander de Ocaña, en una estructura jerarquizada
y con división de funciones para realizar una serie de actos criminales que
llevaron a la comisión de los delitos de desaparición forzada y homicidio de
jóvenes del municipio de Soacha, todo ello a través de una cadena de órdenes
impartidas por oficiales y cumplidas por
suboficiales y soldados, siendo éste un aparato organizado de poder de
carácter estatal, y con la colaboración de civiles (Carretero, Gámez, Ender
Obeso y Uriel Ballesteros)
Tal
aparato de poder integrado por militares del batallón aludido disponía de toda
una cadena de actos para trasladar a los jóvenes y presentarlos como éxitos
operacionales de las tropas allí existentes, organización de la cual se valían
los procesados con más alto rango para llevar a cabo tal actividad.
Frente a
dicha figura, la doctrina ha sostenido lo siguiente:
“Los aparatos organizados de poder criminales presentan
unas características por su forma especial de funcionamiento. Por la calidad de
la unión que los liga a los diferentes miembros, donde es esencial la
subordinación de unos respecto de otros, los ejecutores de delitos con respecto
a los dirigentes de la organización, no actuando por cuenta propia ni en
contradicción con las metas de su grupo u organización, sino como un órgano
ejecutor de la voluntad conductora de la cúpula, cuya autoridad reconoce. El
poder decisorio que se concentra en los dirigentes del grupo, destacándose que
se requiere que los directivos de la organización criminal, para la comisión de
los delitos, manejen la organización, aunque no sea toda, sino alguna parte de
la misma que le esté subordinada. Por todo lo anterior, resultan factores que
dificultan para establecer el fundamento de la responsabilidad en la que
incurren los miembros pertenecientes a organizaciones criminales que no actúan
directamente cometiendo los hechos, sino ordenándoselos a otro para que lo
hagan amparados en el aparato de la organización.”
En
razón de lo anterior, frente a la responsabilidad que tienen los oficiales
Marco Wilson Quijano Mariño (mayor) y Diego Aldair Vargas Cortés (teniente),
aquéllos actuaron bajo la figura de autores mediatos, ya que dispusieron de
toda la organización dispuesta para la búsqueda, traslado y ejecución de un
joven y ser presentado como “baja en combate” a partir de la orden que de ello
efectuaran al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras (suboficial y
jefe de la Sección de Inteligencia del Batallón Santander). Este hecho se
encuentra respaldado con la declaración que en juicio oral rindiera la
investigadora del CTI Seccional Cúcuta Ariacna Lara Contreras en donde narró la
forma en que el sargento Pérez se acogió al Programa de Protección de Testigos
y le manifestó la forma en que los dos oficiales le solicitaron un joven a
principios del año 2008, que resultó ser Fair Leonardo Porras Bernal, para los
efectos ya señalados con antelación.
Pese
a que la anterior prueba se enmarca en lo que la legislación y la
jurisprudencia denominan testimonio de oídas, no se desestima su valor
probatorio, dado que la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha
establecido que tales medios de prueba resultan válidos cuando se acredita la
fuente de información de la cual provino y su corroboración con otras pruebas.
Por ende, debe tenerse en cuenta que la persona que suministró la información a
la investigadora Lara Contreras, fue el militar a quien se efectuaban
directamente las peticiones de los jóvenes, así como los pagos de dinero para
materializar ello y disponía la logística para la recepción y posterior muerte,
llegando incluso a modificar los documentos que soportaban las operaciones en
los computadores de la oficinas del S2, situación que permite colegir su fuerza
de convicción. Al respecto señala, la jurisprudencia:
“El
testigo de oídas, lo único que puede acreditar es la existencia de un relato
que otra persona le hace sobre unos hechos, pero no, como sucedería con un
testigo presencial, la verificación de los acontecimientos objeto de
investigación; por eso del declarante de viso se espera una exposición más o
menos fiel de las circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los
cuales resultó conocedor directo del asunto objeto de investigación, en tanto
de aquel no basta con acreditar las circunstancias que permitan dar
credibilidad al dato por él conocido sino que hay que indagar hasta donde es
verídico lo por él escuchado.
”No implica lo anterior que dicho mecanismo
de verificación [el testigo de referencia] deba ser rechazado; lo que ocurre es
que frente a las especiales características en precedencia señaladas, es
necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su
credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del
deponente, así como las de la fuente de su conocimiento, si ha de tenerse en
cuenta que el testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los
sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende
verificar.”
Además de lo anterior, la forma en que la investigadora adquirió tal
información resulta fiable, al referir que dicho evento siempre se produjo en
conjunto con el equipo de policía judicial y los fiscales del caso, y del
abogado de Sandro Mauricio Pérez, siendo esta situación adecuada para que éste
aportara la información que por su propia voluntad brindó, pese a que de la
misma no quedó registro alguno debido precisamente a la solicitud del testigo,
sin que ello de por sí, genere falta de credibilidad en su dicho.
Ahora bien, para ponderar dicha
prueba y darle mayor credibilidad y reforzar la responsabilidad de los
oficiales, obran medios de prueba indiciarios, los cuales a pesar de no estar
contenidos dentro del artículo 382 del Código de Procedimiento Penal vigente,
no impide que puedan ser valorados por el juez. Frente a ello, la
jurisprudencia señala:
“En
la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de
las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el
artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a
través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado
proscritas.”
“Respecto de la exigencia de que se aplique
favorablemente la Ley
906 del 2004, por cuanto no recogió como medios de prueba los indicios, baste
decir que la jurisprudencia ha decantado que ese tipo de prueba indirecta no
fue abolida por ese estatuto procesal. Por vía de ejemplo, el 24 de enero de
2007 (radicado 26.618), la Corte
dijo:
“Sobre
la prueba de indicios, además, importa tener en cuenta que ya la Corte se ha pronunciado para
concluir que mantiene su existencia en el Código de Procedimiento del 2004 (Ley
906), es decir, que no ha sido suprimida.”
Frente
a ello, en el caso objeto de estudio se acreditó que:
- Existe un indicio de presencia, en el lugar de
los hechos conforme la prueba contenida en la INSITOP (informe de
situación de tropa) que radica la ubicación de la Compañía Plan Vial
Meteoro N° 3 en el municipio de Ábrego para el 11 de enero de 2008, unidad
militar a la que pertenecía el Pelotón Búfalo 1, siendo comandantes de tales tropas el
Mayor Marco Wilson Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas
Cortés. Conforme lo depuso el mayor Quijano Mariño, de acuerdo a la
información obtenida, para la noche del 11 de enero de 2008, ordenó el
desplazamiento del pelotón aludido en la vereda La Soledad para realizar
misión de registro y control de área. Los anteriores hechos probados
permiten inferir a la Sala que los oficiales estaban en el municipio de
Ábrego el día de los hechos y que su tropa fue la que reportó el combate
en la madrugada del 12 de enero de 2008, por lo que se concluye que la
solicitud de la víctima efectivamente provino de ellos dos.
- La
Compañía Plan Vial Meteoro Nº 3 estaba agregada operacionalmente al
Batallón Francisco de Paula Santander, y que compartía las instalaciones
con la referida unidad, hecho que permite inferir que Sandro Pérez (orgánico
del Batallón y miembro del S2) y los oficiales Quijano Mariño y Vargas
Cortés tenían contacto al tener presencia en el mismo batallón.
- De igual forma se probó que el sargento segundo
Sandro Mauricio Pérez era la persona encargada de efectuar las labores de
organización para la recepción de la víctima en el retén militar y ser así
entregado a la tropa solicitante en atención a lo declarado por el
sargento segundo Jhon Jairo Muñoz, y conforme el registro del libro de
comandante de guardia se acreditó la salida de Pérez en compañía de dos
soldados armados con fusil 5.56 en la noche del 11 de enero de 2008 y dos
vehículos (entre ellos una NPR), hecho probado del que se infiere que la
salida del sargento Pérez del Batallón Santander en la noche referida,
obedeció al modus operandi establecido con el fin de acudir a determinado
sector, simular el retén y entregar al joven Porras Bernal. Por ende,
resulta dable concluir que Sandro Pérez fue la persona a quien se le
ordenó el traslado de la víctima.
- Se acreditó que las noches del 10 y 11 de enero
de 2008, Fair Leonardo estuvo en el billar El Paraíso en compañía de
Alexander Carretero, “Pocho” y Dairo José Palomino, y que la noche del 11
de enero salieron los 4 en dos motos sobre la vía que conduce al Batallón,
yendo en una de ellas Alex con “Pocho” y en la otra Dairo con Fair,
llegando hasta un retén en el que se entregó a Porras Bernal, esto
conforme lo narrado por el testigo directo Alexander Carretero. Este hecho
probado permite inferir que la salida de Alexander Carretero junto con
Dairo, “Pocho” y Fair se dio con la finalidad de entregar a este último a
los militares asentados en el retén.
- Está probado el desplazamiento del pelotón
Búfalo 1 adscrito a la Compañía Plan Vial Meteoro la noche del 11 de enero
de 2008 por orden verbal de su comandante el Mayor Marco Wilson Quijano
Mariño, de lo que se infiere que el mismo se produjo con la finalidad de
disponer lo necesario para la recepción de la víctima y el traslado en el
vehículo NPR al lugar destinado para su ejecución, escudándose el Mayor
Quijano en una supuesta operación de registro y control de área.
- Con la declaración de Alexander Carretero se
prueba que el traslado de Fair Leonardo se efectuó dos días antes de su
muerte hasta el municipio de Ocaña, sede del Batallón Santander, unidad a
la cual pertenecían tanto Sandro Pérez como los oficiales Quijano Mariño y
Vargas Cortés, con la única finalidad de ser ultimado.
- Converge el indicio de capacidad, como quiera
que los mencionados oficiales disponían de toda la logística, personal y
armamento para llevar a cabo el plan delictivo, e inclusive, contaban con
pago de recompensas a supuestos informantes, dineros que eran invertidos
para adelantar todo el traslado del joven.
- Finalmente, existe un indicio de oportunidad,
pues se insiste que los procesados, principalmente el Mayor Marco Wilson
Quijano Mariño y el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, tenían todos los
medios para llevar a Fair Leonardo Porras Bernal hasta el municipio de
Ocaña y “darle de baja” al joven para ser presentado como un éxito
operacional a nombre de dicha tropa.
En
consecuencia de lo anterior, se establece la orden que los dos oficiales
efectuaron a Sandro Mauricio Pérez Contreras para ubicar, trasladar y dar
muerte a un joven y presentarlo como éxito operacional, siendo responsables del
delito de desaparición forzada. Pese a que el Mayor Marco Wilson Quijano Mariño
no participó en el retén dispuesto para recibir a la víctima ni en su traslado
hasta el sector de La Soledad
del municipio de Ábrego, ni se verificó su presencia en el momento del combate,
lo cierto es que con la orden impartida a Sandro Mauricio Pérez Contreras en el
sentido de que se “trasladara” un joven hasta Ocaña, realizó un aporte
significativo a la ejecución del punible, ya que esto desencadenó que el
suboficial (Pérez Contreras) iniciara todas las labores tendientes a la
consecución y traslado del joven junto con el soldado Dairo José Palomino y los
civiles ubicados en Soacha, respondiendo ello a un plan para conducirlo hasta
Ocaña.
Para la
época de los hechos, los aquí acusados, el mayor Marco Wilson Quijano Mariño y
el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, fungían como militares pertenecientes a
la Fuerza Pública
al ostentar la calidad de miembros activos del Ejército Nacional e integrantes
para el 12 de enero de 2008 del Plan Vial Meteoro, hecho incontrovertible al
ser objeto de estipulación probatoria entre las partes, configurándose así la
agravante contenida en el escrito de acusación del numeral 1° del artículo 166 del
Código Penal, al cometerse la conducta por un sujeto que ostenta autoridad. Por
ende, no es dable la absolución de aquéllos, al establecerse más allá de toda
duda razonable no sólo la materialidad de los delitos imputados, sino además,
la responsabilidad que les asiste a los referidos militares en la conducta
punible de desaparición forzada.
En lo que
respecta a la responsabilidad del cabo Carlos Manuel González Alfonso, y los
soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar
y Ricardo García Corzo en el delito de desaparición forzada, y siguiendo la
jurisprudencia citada en relación a la existencia de un aparato organizado de
poder, se tiene que resultó probada la estructuración de la misma a partir de
los rangos de los militares que intervinieron en la misma y en la contribución
de cada uno de ellos en la cadena de actividades que conllevaron a la
desaparición y muerte de Fair Leonardo.
En ese
orden de ideas, la estructura se conformó por los oficiales arriba señalados de
quienes provino la orden de traslado del joven, el suboficial Sandro Mauricio
Pérez Contreras, jefe del S2 quien en compañía de los soldados Dairo José
Palomino, Medina Joiro Obdulio y Medardo Ríos, ejecutaban la labor de contacto
con los civiles residentes en Soacha para la selección y traslado de jóvenes de
tal localidad, y finalmente se entregaban a la tropa requirente para ser
ultimados y presentados como integrantes de bandas delincuenciales, que en este
caso correspondió a los integrantes del Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan
Vial Meteoro, vale decir, al teniente Diego Aldair Vargas Cortés, el suboficial
Carlos Manuel González Alfonso y los soldados profesionales Carlos Antonio
Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, estableciéndose
así la jerarquía de la organización y la distribución de funciones de los
integrantes.
En tal
sentido, acudiendo nuevamente a lo declarado por Ariacna Lara (investigadora
del CTI) en relación a lo que Sandro Mauricio Pérez relató sobre la forma en que
los oficiales solicitaron un joven, precisó que sólo fueron Quijano Mariño y
Vargas Cortés quienes le ordenaron tal traslado, sin hacer ninguna
manifestación en torno a la participación de los demás procesados. Es decir,
que aquéllos en momento alguno, ordenaron trasladar al joven.
No obstante
lo anterior, atendiendo a la teoría de los aparatos organizados de poder, no es
requisito indispensable que todos los miembros que conforman la estructura
tengan conocimiento de las órdenes que imparten los superiores o que tengan
incidencia sobre el origen de la misma. Frente a tal aspecto, la jurisprudencia
establece lo siguiente.
En fallo
con radicado 27941 del 14 de diciembre de 2009, señaló:
“El procesado se concertó con la finalidad de
promover un grupo armado al margen de la ley para apoyar sus proyectos políticos
y dicho aparato organizado fue puesto al servicio de esa causa con el evidente
propósito de que quien desempeña
funciones públicas ejerciera el poder que detentaba al servicio del proyecto
paramilitar, que es como se manifiesta el concierto para promover aparatos
organizados de poder ilegales, categoría en la que tiene cabida toda clase de
organización, que utiliza para la comisión de delitos un aparato de poder que
cuenta con una estructura jerárquica a partir de la cual la relación que se
establece entre los miembros de la organización es vertical y piramidal. En la
cúspide de la pirámide se sitúan los órganos o mandos directivos, desde donde
se toman las decisiones y se imparten las órdenes. Los encargados de
cumplirlas, los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar
el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo
el encargo. En muchas ocasiones los subordinados, ni siquiera conocen el plan en
su globalidad, siendo conscientes únicamente de la parte del plan que les toca
ejecutar.”
En
consecuencia, se acreditó que la orden sólo provino de los oficiales llamados a
juicio, pero no puede dejarse de lado que los demás procesados también hacían parte
de toda la cadena de actos que llevaron a la ejecución de Fair Leonardo, la
cual inició con su desaparición en el municipio de Soacha y culminó con su
muerte el 12 de enero de 2008, siendo reportado como NN y extendiéndose tal
condición hasta el mes de septiembre de 2008, cuando es plenamente identificado
su cadáver.
Por ende,
atendiendo a los precedentes jurisprudenciales citados, el cabo y los soldados
profesionales acusados, son responsables también del delito de desaparición
forzada de la que fuera víctima el joven Fair Leonardo Porras Bernal, pese a
que la orden de su traslado no fue dispuesta por ninguno de aquéllos, puesto
que no puede desligarse la secuencia cronológica en la desaparición de Fair
Leonardo Porras, en la cual tuvieron participación los integrantes del Pelotón
Búfalo 1. Ello en razón a los hechos que resultaron acreditados en el
expediente que permiten inferir la participación del cabo Carlos Manuel
González Alfonso y los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán,
Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo. Veamos por qué.
- Resultó probado que la tropa Búfalo 1
pertenecía a la compañía Plan Vial Meteoro agregada operacionalmente al
Batallón Santander de Ocaña, y que conforme al INSITOP (informe de
situación de tropa) para el día 11 de enero de 2008 reportaba coordenadas
de ubicación en el municipio de Ábrego-Norte de Santander.
- Conforme la declaración del mayor Marco Wilson
Quijano Mariño, y de acuerdo a lo consignado por el teniente Diego Aldair
Vargas Cortés en el acta de primer respondiente, el Pelotón Búfalo 1
comandado por el último en mención, estaba conformado además del teniente,
por el cabo segundo Carlos Manuel González Alfonso y los soldados
profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y
Ricardo García Corzo, siendo así una unidad mínima de combate.
- Fair Leonardo Porras partió de la ciudad de
Bogotá el 9 de enero de 2008 en compañía de Alexander Carretero, arribando
a Aguasclaras o La Y,
en compañía de éste, donde fueron recibidos por Dairo José Palomino,
miembro del S2 del Batallón Santander, siendo trasladado hasta el Billar
El Paraíso, sitio en el cual se encontraba además Uriel Ballesteros alias
“Pocho”.
- Está acreditado que el día 11 de enero de 2008,
Alexander Carretero en compañía de “Pocho” salieron en una motocicleta,
mientras que Dairo hizo lo mismo en compañía de Fair Leonardo, transitando
por la vía que de Ocaña conduce a Abrego, trayecto en el cual existió un
retén militar, en el cual fue entregado Fair conforme lo expuso Alexander
Carretero, testigo presencial de los hechos.
- Mediante los registros de libros de anotaciones
de entradas y salidas de vehículos militares, para el 11 de enero de 2008
en horas de la noche se reportó la salida de dos vehículos militares, uno
tipo NPR y un trooper, así como la salida del sargento segundo Sandro
Mauricio Pérez en compañía de dos soldados armados con fusiles calibre
5.56, hecho que sugiere el mismo modus operandi narrado por el cabo
primero Carlos Eduardo Mora, a efectos de recibir a la víctima por parte
de los militares.
- De acuerdo a lo narrado por Alexander
Carretero, era un retén militar a pesar de que no alcanzó a percibir de
manera precisa los integrantes del mismo, por lo que no pudo determinar
directamente si los aquí implicados hacían parte de dicho retén.
En ese
orden de ideas, se tiene prueba desde el momento en que Fair abandona la ciudad
de Bogotá hasta el instante en que fue conducido en la motocicleta hasta un
sector de la vía de Ocaña a Abrego y fue dejado allí en manos de los militares
integrantes de dicho retén conforme el dicho de Alexander Carretero, siendo un
hecho desconocido cómo se produjo el traslado de aquél hasta el sector de la
vereda La Soledad,
en donde apareció muerto.
En
consecuencia, para predicar la existencia de la responsabilidad del cabo
segundo y los soldados profesionales, debe partirse de los hechos que están
probados para llegar a obtener el conocimiento de aquel hecho que es
desconocido, a través de la ya citada líneas atrás, prueba indiciaria.
Así las
cosas, se advierte que hizo presencia un vehículo NPR en el retén militar
montado para el 11 de enero de 2008, integrado por militares lo que se acredita
con el dicho de Alexander Carretero, y como quiera que la tropa Búfalo 1 de la
compañía Plan Vial Meteoro fue la unidad militar que reportó “la supuesta baja
en combate”, se infiere que sus miembros fueron los militares a quienes se les
entregó el joven para ser ultimado, ejecutando actos para su recepción y
posterior traslado, momento en el cual fue despojado de sus documentos, para
ser presentado posteriormente como un NN muerto en combate, a sabiendas de que
el joven había sido llevado hasta tal sitio con el único fin de ser presentado
como una “baja” y un éxito operacional, máxime cuando se establece que fueron
los comandantes de tal unidad militar los encargados de requerir el traslado de
un joven al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez para presentarlo como un
logro en combate.
Es entonces
en razón de ello, que no puede predicarse la ajenidad que tengan los procesados
Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Ricardo García
Corzo y Richard Contreras Aguilar en el punible de desaparición forzada
agravada, puesto que con su actuar, al recibir a la víctima en el retén militar,
trasladarlo al sitio de su posterior muerte, despojarlo de sus documentos y
no informar de su paradero luego de la
ejecución extrajudicial, genera que se cumplan los presupuestos normativos de
tal delito. Si bien como lo adujera la juez de instancia, aquéllos
presuntamente podrían desconocer el lugar
de origen de la víctima, lo cierto es que ello no es óbice para desligar
su actuar de los demás actos que ejecutaron con el fin de ocultar el paradero
de Fair Leonardo, que se insiste, se prolongó por un espacio de 8 meses hasta
cuando se logró su plena identificación.
Sumado a
ello, a pesar de que la juzgadora de instancia acude al testimonio del cabo
primero Norberto Conrado Eslava,
quien manifestó que en una situación similar de ejecución extrajudicial en la
misma unidad militar de Ocaña en el año 2006, la orden de matar a la víctima
sólo se conoció por los rangos inferiores una vez la tropa se encontraba en el
lugar de los hechos, y no antes, razón por la cual la juez concluyó que en el
presente asunto los procesados podían no haber conocido de la labor desplegada
por sus superiores Quijano Mariño y Vargas Cortés de consecución de la víctima,
siendo así solamente autores del delito de homicidio agravado, lo cierto es que
para esta Colegiatura el testimonio de Norberto Conrado Eslava no ofrece
mayores detalles del caso concreto investigado, y pese a que presenta una
situación similar, no ofrece elementos de juicio suficientes para desligar
totalmente la responsabilidad de los encausados de la referencia.
En ese
orden de ideas, los militares Carlos Manuel González Alfonso, Carlos Antonio
Zapata Roldán, Ricardo García Corzo y Richard Contreras Aguilar, son
responsables del ilícito de desaparición forzada de la que fue víctima Fair
Leonardo Porras, en calidad de autores materiales, conforme la jurisprudencia
acogida por esta Corporación.
Además de
ello, se estableció que para enero de 2008 los procesados mencionados eran
miembros activos del Ejército Nacional, comprobándose así la agravante objeto
de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación.
En
conclusión, para la Sala
resulta probada la responsabilidad en el delito de desaparición forzada
agravada en cabeza de los militares
Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés, de quienes se
confirmará la condena por el punible en mención, y se establece en grado de
certeza la participación que les asiste a los procesados Carlos Manuel González
Alfonso, Carlos Antonio Zapata Roldán, Richard Contreras Aguilar y Ricardo
García Corzo, situación que impone revocar parcialmente el numeral octavo del
fallo del 25 de mayo de 2012 para en su lugar, imponer una condena a los
militares en mención por el delito de desaparición forzada agravada, haciendo
la salvedad que la redosificación punitiva se efectuará en su correspondiente
acápite.
Bajo la misma postura de la existencia de un
aparato organizado de poder, resulta probada la responsabilidad de los
enjuiciados en el delito de homicidio agravado, puesto que el Pelotón Búfalo 1 estaba integrado
por los militares mencionados líneas atrás, al mando del teniente Diego Aldair
Vargas Cortés y siendo comandante del mismo el mayor Marco Wilson Quijano
Mariño, cuyas coordenadas de ubicación para el día 12 de enero de 2008 era el municipio de Ábrego. De acuerdo al
testimonio que rindiera en el juicio el mayor Quijano Mariño, renunciando a su
derecho constitucional de guardar silencio, aceptó la ocurrencia de los hechos
pero bajo el pretexto de la existencia del supuesto combate (el cual se probó
no existió), que todos los miembros del pelotón estuvieron la noche de los
hechos y que dispararon.
A su turno, conforme el acta de legalización de munición gastada N° 343
del 27 de febrero de 2008, se advierte la utilización de 120 cartuchos de
calibre 5.56 para la tropa en mención (TE Vargas Cortés en cantidad de 10
cartuchos, el CS González Alfonso en cantidad de 10 cartuchos, SLP García Corzo
en cantidad de 20 cartuchos, SLP Zapata Roldán en cantidad de 40 cartuchos y el
SLP Contreras Aguilar en cantidad de 40 cartuchos), la cual fue suscrita por
todos los procesados, incluido el mayor Marco Wilson Quijano Mariño en calidad
de comandante de la Compañía Meteoro, hecho que determina que todos aquéllos
hicieron uso de su arma de fuego para el 12 de enero de 2008,
pese a que no pudo efectuarse cotejo sobre dichas armas de acuerdo a lo
manifestado por el perito Joel Denante Moya Blandón.
Aunque no existe certeza de cuales disparos y
realizados por qué procesado produjeron el deceso de Fair, todos ellos participaron
materialmente en la ejecución del mismo, a excepción del mayor Marco Wilson
Quijano Mariño, puesto que en su calidad de comandante no estuvo presente en
los hechos que originaron la muerte de Fair, es decir, materialmente no ejecutó
la acción típica contenida en el artículo 103 del Código Penal.
Es
innegable el aporte de cada uno de los intervinientes y miembros del pelotón
Búfalo 1 de la compañía motorizada Nº 3 del Plan Vial Meteoro agregada al
Batallón Santander de Ocaña. Así, no sólo resulta establecido el grado de
participación del mayor Marco Wilson Quijano Mariño, quien pese a no estar presente en el momento de los
hechos, fue la persona que ordenó a Sandro Mauricio Pérez la entrega de un
joven para ser presentado como “dado de baja” en combate, situación que permite
inferir que su aporte es significativo para la obtención del resultado de la
muerte de Fair Leonardo, siendo autor mediato del delito de homicidio agravado,
lo cual sucede de igual forma con la responsabilidad que le asiste al teniente
Diego Aldair Vargas Cortés, quien conforme lo relatado por la investigadora
Ariacna Lara Contreras, también participó en el requerimiento que se le hiciera
al sargento Sandro Mauricio Pérez de la entrega de un joven para ser ultimado,
más cuando el mismo sí se encontraba presente en el lugar de los hechos y
contribuyó de manera efectiva a la muerte de la víctima.
Así las
cosas, el grado de responsabilidad predicable del cabo segundo Carlos Manuel
González Alfonso, y de los soldados profesionales Carlos Antonio Zapata Roldán,
Richard Contreras Aguilar y Ricardo García Corzo, se acredita con la presencia
de los mismos en la vereda La Soledad del municipio de Ábrego para el 12 de
enero de 2008, y el reporte de gasto de munición para tal fecha, lo cual indica
que contribuyeron de manera directa en la muerte de Fair Leonardo, puesto que
conforme el dictamen de balística de Joel Moya, por lo menos se percutieron 4
armas tipo fusil calibre 5.56 en la escena de los hechos, y de acuerdo al
relato del mayor Quijano Mariño, los mencionados como miembros de dicho
pelotón, estuvieron en el lugar de los acontecimientos.
En consecuencia, están plenamente
probadas todas las acciones que desplegaron los procesados en calidad de
coautores a través de un aparato organizado de poder, pues no se demostró su
ajenidad a los hechos, sino que
contrario a ello, las pruebas dan lugar a indicar su real y efectiva
participación en los mismos, de acuerdo a los precedentes señalados con antelación,
razones por las cuales mal se haría en predicar la inocencia de aquéllos,
cuando existen pruebas que determinan su grado de participación en la muerte de
Fair Leonardo Porras Bernal, no como resultado de un enfrentamiento armado,
sino como una ejecución extrajudicial.
En virtud de los planteamientos antes
descritos, para esta Colegiatura resulta imperioso confirmar la decisión de la
juzgadora de instancia en relación a la materialidad del punible de homicidio
agravado y la responsabilidad que les asiste a cada uno de los encausados.
Finalmente
debe analizarse si subsiste la absolución de los procesados en el delito de
concierto para delinquir, o determinar si se prueba el grado de participación
de aquéllos en tal punible.
Así las cosas, se advierte que la
participación de los militares implicados en el asunto en mención efectivamente
respondió a una cadena sistemática y secuencial
de actos delictivos encaminados a lograr la presentación de éxitos
operacionales por parte de las tropas integrantes del Batallón Francisco de
Paula Santander del municipio de Ocaña. Ello, por cuanto se estableció que la
muerte de Fair Leonardo Porras Bernal respondió a un modus operandi imperante
en tal unidad militar desde el año 2007 y del cual hacían parte miembros del S2
del BISAN y civiles residentes del municipio de Soacha-Cundinamarca, encargados
de reclutar jóvenes y presentarlos como muertos en combate en los alrededores
de Ocaña, situación que para los procesados de la referencia no resultaba
desconocida y que inclusive generó que el mayor Marco Wilson Quijano Mariño y
el teniente Diego Aldair Vargas Cortés ordenaran directamente el traslado de un
joven al sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras para ser “dado de
baja” quien resultó ser Fair Leonardo Porras Bernal, cuyo deceso se produjo el 12
de enero de 2008, siendo aquéllos los militares de más alto rango implicados
dentro del presente asunto.
De igual forma, como se analizó
explícitamente en los acápites correspondientes al delito de desaparición
forzada agravada y homicidio agravado, se vio inmersa la participación no sólo
de los militares Quijano Mariño y Vargas Cortés en aquéllos, sino que también
se determinó la responsabilidad en grado de coautores de los demás miembros del
Pelotón Búfalo 1 de la Compañía Plan Vial Meteoro Número 3 agregada al Batallón
Santander, en tanto se estableció que el Cabo Carlos Manuel González Alfonso y
los soldados profesionales Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata Roldán y
Richard Contreras Aguilar participaron en la desaparición forzada de que fuera víctima
Fair Leonardo Porras y que además, fueron los ejecutores materiales de su
muerte reportada el 12 de enero de 2008, la cual no se produjo como resultado
de un combate con miembros de bandas delincuenciales, sino que respondió a la
muerte que se le dio al joven de manera extrajudicial para ser presentando como
éxito operacional de la mencionada tropa.
En razón de lo anterior, se advierte
que todas las actividades que desplegaron los ahora procesados, a efectos de
materializar las conductas punibles de desaparición forzada agravada y
homicidio agravado, fueron efectuadas con pleno conocimiento y con dominio del
hecho por parte de los implicados, siendo ello una cadena sistemática de
acciones que trajeron como resultado la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal,
respondiendo ello a lo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido como
la autoría a través de aparatos organizados de poder, tal como en su momento lo expusiera la
apoderada de víctimas en su escrito de apelación.
En ese orden de ideas, no solamente
resultó probada la materialidad del delito de concierto para delinquir
agravado, sino que también se verifica el grado de participación de los
enjuiciados en el mismo, contrario a los argumentos que en su momento
esgrimiera la juzgadora de primera instancia quien absolvió a los procesados
por tal punible, al establecerse la concurrencia no solamente de los elementos
del delito de concierto para delinquir agravado contenido en el artículo 340
del Código Penal, sino también el grado de responsabilidad como coautores de
los militares llamados a juicio a través de coautoría mediante aparatos organizados de poder.
En este punto debe precisarse que el
hecho de que los procesados hayan sido condenados bajo la figura de autoría a
través de aparatos organizados de poder, no genera una vulneración al principio
de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004,
que exige una armonía fáctica entre el escrito de acusación y la sentencia,
dado que en el presente asunto se verifica que en el pliego acusatorio la
Fiscalía General de la Nación acusó a la totalidad de los procesados en calidad
de coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, desaparición
forzada agravada y homicidio agravado, y el hecho de que se les imponga condena
en calidad de coautores a través de la figura de aparatos organizados de poder,
no desdibuja o vulnera el principio de congruencia.
Tal principio,
integrante del debido proceso, en cuanto está vinculado al adecuado ejercicio
del contradictorio y la defensa, consiste en la identidad fáctica que debe
mediar entre la acusación y la sentencia, o sea, un nexo de causa a efecto de
carácter vinculante. En otros términos, el hecho histórico imputado en
el escrito de acusación,
marca los límites dentro de los cuales debe moverse el juzgador al emitir el
fallo que ponga fin al proceso, los cuales no pueden ser desbordados en
perjuicio del acusado. Esto es, el fallo condenatorio o absolutorio, debe
guardar armonía frente al pliego de cargos respecto a los sujetos, los hechos
debidamente circunstanciados, la clase de punible con sus agravantes y
atenuantes, genéricas y específicas, así como la forma de participación. No
obstante, esa identidad no es de carácter matemático, puesto que es
jurídicamente posible degradar la imputación, siempre y cuando se mantenga su
núcleo esencial. Por vía de ejemplo, es permisible acusar por homicidio
agravado y condenar por homicidio simple, preterintencional o culposo; así
mismo, imputar coautoría y condenar como cómplice, o variar la forma de la
coautoría, en la medida en que el autor, coautor, y el autor mediato, están
sujetos a la misma pena. Igualmente, es posible suprimir circunstancias
agravantes del delito, pero no desconocer las atenuantes reconocidas[141].
Al respecto la jurisprudencia indica:
“En este sentido, la Sala
debe aclarar que si bien NOGUERA COTES
fue
acusado por el Fiscal General de la
Nación como coautor
del delito de homicidio de Alfredo Correa De
Andreis, las
circunstancias que rodearon la conducta punible resumida en antecedencia, permiten colegir que dicho
comportamiento se ubica en el ámbito de la autoría mediata, situación
que podría llevar a que se plantee una discusión alrededor del principio de
consonancia y apego que debe tener el fallador respecto de los términos de la
acusación.
En relación
con el principio de congruencia es criterio reiterado que:
“…
En la sistemática de la Ley
600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó el proceso, la Sala ha reiterado que la
congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que la
sentencia debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de
formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el
primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en el
fallo; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en
la acusación y los fundamentos de la sentencia; y, en el tercero,
correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la
acusación y la consignada en el fallo… La congruencia personal y fáctica
es absoluta y la jurídica es relativa porque el juez puede condenar por una
conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre
y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor
Con
fundamento en lo anterior, la modificación que ahora hace la Sala sobre la forma de participación de JORGE
AURELIO NOGUERA COTES en el homicidio de Alfredo Correa De Andreis -de
coautor a autor mediato-, no
puede ser calificada como violatoria del principio de congruencia, habida
cuenta que no constituye agravación
para la situación jurídica del procesado, pues la pena
fijada legalmente para tales formas de
ejecución de la conducta punible aparejan la misma consecuencia punitiva,
cuestión desde antaño estudiada por la Sala”
En el
caso sub júdice se acusó
a los procesados bajo la modalidad de “coautores” de los
delitos de concierto para delinquir agravado, desaparición forzada agravada y
homicidio agravado, y en el presente fallo de segunda instancia se está
emitiendo una condena por los mencionados punibles en calidad de coautores bajo
la modalidad de aparatos organizados de poder, discrepancia que no genera
incongruencia entre el escrito de acusación y la sentencia, en tanto que la misma
es meramente conceptual por cuanto no implica
cambio sustancial de la imputación fáctica (coparticipación de los vinculados en
la desaparición y muerte de Fair Leonardo Porras Bernal) y el referente jurídico
se mantiene (homicidio agravado, desaparición
forzada agravada y concierto para delinquir agravado).
6.
Declaratoria de los delitos investigados como crímenes de lesa humanidad.
Finalmente, compete a la Sala
determinar si es viable la petición presentada por la apoderada de víctimas en
el sentido de que se declaren los delitos juzgados como crímenes de lesa
humanidad, solicitud que fue negada por la a quo al aducir que la competencia para
calificar dicha conducta, recaía de manera exclusiva en la Fiscalía conforme lo
dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.
Inicialmente se precisa que pese a
que la juez circunscribió la viabilidad de la declaratoria a un aspecto
netamente procesal, lo cierto es que ello no impide que se evalúe si en el
presente caso se dan los presupuestos para determinar si estos delitos
adquieren o no la categoría de lesa humanidad.
En razón de lo anterior, no resulta
cierto que únicamente el fiscal sea el competente para determinar la calidad de
un delito como de lesa humanidad, pues conforme el criterio fijado por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, tal labor puede ser asumida por el juez de
conocimiento, refiriéndolo en los siguientes términos:
“La declaración de crimen de guerra o
crimen de lesa humanidad es un acto de connotación judicial (léase de
autoridad judicial) que bien puede
hacerlo el funcionario de la Fiscalía General de la Nación que cumple el papel
de acusador, o bien el juez del
conocimiento en cualquier oportunidad, a instancia del Ministerio Público o
por petición de un ciudadano. Dígase además que los delitos de lesa humanidad
repudian figuras tales como las leyes de punto final, amnistías y
autoamnistías, y en general, todo tipo de normas que atenten contra los
derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita conocer la
verdad”.
Del anterior precedente se establece
que no existe un límite temporal dentro del proceso penal para solicitar y
declarar determinado delito como un crimen de lesa humanidad, y que por ende,
no es una facultad exclusiva que tiene la Fiscalía como ente de persecución
criminal y al que le corresponde acusar, sino que es una actividad que puede
ser realizada por el juez de conocimiento, lo cual genera que sí pueda
evaluarse la petición que presentara la apoderada de víctimas tanto en primera
instancia, como en este estadio procesal.
Por ende, no es dable acoger la
fundamentación que expusiera la a quo en el sentido de que sólo corresponde al
fiscal conforme lo contenido en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004,
delimitar la acusación, escenario en el cual debería haberse señalado que los
delitos objeto de juzgamiento son o no de lesa humanidad, pues está visto que
ello procede en cualquier momento procesal y
que puede ser asumido inclusive, por el juez de conocimiento.
Superado así el aspecto procesal,
corresponde a la Sala analizar si los delitos de desaparición forzada,
homicidio agravado y concierto para delinquir tienen la naturaleza de ser
delitos de lesa humanidad.
Para dilucidar tal aspecto, debe
precisarse que dentro del Código Penal (Ley 599 de 2000), no se determina el
tipo de delitos que son de lesa humanidad, por lo que se debe acudir a lo
dispuesto en tratados internacionales sobre el tema, que en tal aspecto por
excelencia lo es el Estatuto de Roma,
que en su artículo 7º contiene aquellos punibles que adquieren la connotación
de “lesa humanidad”. Conforme lo anterior, es dable que un punible de los
contenidos en el mencionado instrumento internacional, adquiera la calidad de
ser un delito de “lesa humanidad” en atención a que tal tratado hace parte del
denominado bloque de constitucionalidad, por lo que debe atenderse, a efectos
de verificar si un punible tiene la connotación referida, pese a que en la
legislación interna, no exista una denominación en específico de tales delitos.
En torno a ello, indica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
“Por
lo anterior, es plausible que si bien es cierto, en cumplimiento del principio
de legalidad se exige que para que una persona pueda ser juzgada por la
comisión de un delito, éste, previamente debe encontrarse reglado en una norma
en dicho sentido, no lo es menos que la normativa interna debe ajustarse a lo
definido en los tratados internacionales y, en ese sentido, armonizarse con los
mismos y con la Constitución; razón por la cual es aceptable que se pueda
predicar la aplicación del contenido de dichos instrumentos como fuente de
derecho, en atención a la mora del legislador en acoplar las leyes a lo allí
definido. Por esto, sería posible aplicar el contenido de un tratado internacional
reconocido por Colombia respecto de algún delito allí prohibido y sancionado,
aún sin existir ley interna previa en dicho sentido, sin atentar contra el
principio de legalidad.”
El artículo 7° del Estatuto de Roma
consagra:
A
los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato
b) Exterminio
c) Esclavitud
d) Deportación
o traslado forzoso de población
e) Encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional
f) Tortura
g) Violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h) Persecución
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el
párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en
el presente párrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte;
i)
Desaparición forzada de personas;
j) El
crimen de apartheid
k) Otros
actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental
o física.
2.
A los efectos del párrafo 1:
i)
Por “desaparición forzada de personas”
se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un
Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa de admitir tal privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero de esas personas, o con la intención
de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.
En razón de la citada norma, no
solamente se debe verificar si el delito investigado se encuentra dentro del
listado en mención, sino que además debe evaluarse si los hechos se dieron de
forma sistemática y generalizada En torno a ello, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha establecido:
En
ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque:
a)
no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe
hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está
dirigido contra una multitud de personas;
b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente
orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin
que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado;
c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de
acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto;
d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil;
y
e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de
motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.
Sumado a ello, indicó:
“En
ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes
porque, a) no puede tratarse de un
acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque
generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de
personas, b) es sistemático,
porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en
marcha tanto medios públicos como privados, sin que, necesariamente se trate de
la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de
acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido
exclusivamente en contra de la población civil; y e) el acto debe tener un móvil
discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos,
religiosos, étnicos o nacionales.”
En reciente jurisprudencia, la misma
Corporación en cita precisó que el catálogo de delitos que pueden ser
considerados como crímenes contra la humanidad no sólo se restringe al listado
contenido en el artículo 7° del Estatuto de Roma, exponiendo en tal sentido lo
siguiente:
“En
consecuencia, la incorporación de cláusulas internacionales de derechos humanos
que giran en torno a la dignidad del ser humano como universo social y concepto
ético, permiten una lectura distinta de los principios del derecho penal
tradicional y un mayor nivel de protección penal ante graves atentados contra
derechos humanos fundamentales, para no dejar de cumplir por defecto el
principio de proporcionalidad. En ese sentido, es posible mantener la
tipificación de la conducta y la pena vigente al momento de ejecución de la
conducta y el desvalor de la misma pero apreciado en el momento de su
persecución penal, con lo cual se articula el principio de legalidad penal
tradicional y los cometidos de verdad, justicia y reparación, tan en la base
del lenguaje del derecho penal internacional.
Desde este
punto de vista es posible conferirle a
delitos que en el ámbito del derecho
penal común se denominan “homicidios” o “lesiones personales”, la categoría de
delitos de lesa humanidad, tanto más si para la época de su comisión Colombia
ya había suscrito tratados que acentúan la sistematicidad y generalidad del
ataque como criterios diferenciadores entre un delito común y conductas que en
el nivel de la macro criminalidad afectan de manera superlativa los derechos
humanos. Claro, porque según lo ha definido la Sala, un delito de homicidio
se cataloga crimen de lesa humanidad, no por la gravedad intrínseca que una
conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la
víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela
una compleja operación criminal, que en este caso tuvo como objetivo el grupo
político de la Unión Patriótica.”
Conforme lo anterior,
es necesario evaluar si los comportamientos investigados y juzgados se
produjeron como un acto sistemático y generalizado en contra de la población
civil.
El
elemento de la generalidad puede
predicarse a partir de la multiplicidad de víctimas trasladadas desde el
municipio de Soacha hasta el sector de Ocaña en el departamento de Norte de
Santander. Lo anterior pese a que en el presente expediente solamente se
investiga y juzga la desaparición y muerte de un solo individuo que resultó ser
el joven Fair Leonardo Porras Bernal, lo cierto es que de las pruebas allegadas
al juicio se logró demostrar que por lo menos 11 jóvenes de sectores humildes
del citado municipio cundinamarqués, fueron desaparecidos en una época cercana
a la fecha en que se reportó la
desaparición de Fair, como se prueba a través de los cuadros elaborados por la
funcionaria de Medicina Legal Diana Ramírez Páez y la relación de cadáveres
reportados como NN e inhumados en el cementerio Las Liscas, presentado por
Héctor González Manzano, de la Secretaría de Gobierno de Ocaña.
De
igual forma, el elemento de la sistematicidad
implica precisamente que los hechos fueron ejecutados como respuesta a todo un
plan diseñado previamente, que en este caso consistía en la ubicación, traslado
y recepción de jóvenes de sectores humildes para ser ultimados y reportados
como muertos en combate y así presentar la unidad militar de Ocaña (Batallón
Francisco de Paula Santander) éxitos operacionales, hechos que sucedían como
una cadena sistemática de acciones, para llevar a cabo el fin de la empresa
criminal.
El ataque se produjo de manera exclusiva contra la
población civil, al acreditarse que en este caso tanto Fair Leonado
Porras Bernal como los demás jóvenes eran civiles residentes del municipio de
Soacha-Cundinamarca, y Ciudad Bolívar (sector correspondiente a la capital de
la República), y en este evento, el joven Porras Bernal, no hacía parte de
ninguna banda delictiva.
Finalmente,
se debe evaluar si el acto tiene un
móvil discriminatorio bien sea político, religioso, étnico, ideológico o
nacional.
Sobre
tal aspecto, se precisa que el móvil que llevó a los militares juzgados, a
ordenar el traslado de un joven,
asesinarlo y presentarlo como muerto en combate, obedeció de manera
exclusiva a la finalidad de presentar éxitos operacionales y obtener así
felicitaciones y reconocimientos para los miembros de la tropa Pelotón Búfalo 1
del Plan Vial Meteoro N° 3, lo cual se acreditó.
Pese a lo anterior, se evidencia que sí
existió un móvil discriminatorio en razón a la condición humilde de los jóvenes
de Soacha, marginados y de bajos recursos económicos, situación que conllevaría
a que la denuncia no repercutiera de manera inmediata, tal como lo afirmó la
señora Luz Marina Bernal, madre de Fair Leonardo,
(quien acudió en 3 ocasiones a la Fiscalía de Soacha, sin resultados
favorables, los cuales sólo se dieron cuando se logró la identificación del
cadáver del joven y los hechos fueron denunciados públicamente por el Personero
de Soacha-Cundinamarca,) la reacción de
los medios de comunicación y las autoridades judiciales, lo cual llevó a los militares implicados en el asunto
a activar todo el plan criminal diseñado para desaparecer al joven y
presentarlo como “baja en combate”, con la firme convicción de que en razón de
su extracción humilde, los hechos pasarían inadvertidos, al igual que sucedió
con los demás jóvenes que fueron captados por los reclutadores ubicados en
Soacha y llevados hasta el sector de Ocaña en Norte de Santander, pues todos
ellos correspondían a unas características similares que debían ostentar para
ser seleccionados y llevados hasta dicha ciudad, dado que todos provenían de
sectores vulnerables de la población y con perfiles de jóvenes con escasas
oportunidades, condiciones que evidencian un ánimo discriminatorio por parte de
los encausados.
En
virtud de ello, se colige sin dubitación que convergen los presupuestos
señalados en las normas internacionales y en la jurisprudencia nacional para
que sea dable declarar los delitos investigados en el caso de la referencia
como de lesa humanidad, haciendo la salvedad que conforme lo dispone el mismo
Estatuto de Roma, la única consecuencia jurídica de dicha declaratoria, es la
imprescriptibilidad de la acción penal de los punibles aquí investigados.
Por
ende, al cumplirse a cabalidad todos los requisitos para que los hechos objeto
de juzgamiento puedan ser declarados como delitos de lesa humanidad, se accede
a la petición presentada por la apoderada de víctimas.
7.
Redosificación punitiva:
Dado que en el presente caso se
estableció que los militares enjuiciados son responsables de la totalidad de
los delitos acusados por la Fiscalía, es
preciso fijar el nuevo quantum punitivo. En razón de lo anterior, la Sala avala
la dosificación que efectuó la juez de conocimiento al encontrar que la misma
se ajusta a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Por
ende, se tomará la dosificación efectuada y sobre ella, se realizará el correspondiente incremento
punitivo por los delitos de desaparición forzada agravada y concierto para
delinquir.
Mayor
Marco Wilson Quijano Mariño.
En la sentencia de primera instancia
el mencionado procesado resultó condenado por los delitos de homicidio agravado
y desaparición forzada agravada, imponiéndole la juez una pena de 612 meses
equivalentes a 51 años de prisión, por los delitos de desaparición forzada
agravada y homicidio agravado, pena que resulta adecuada.
Como quiera que en el presente fallo
se encontró responsable al Mayor Marco Wilson Quijano Mariño del delito de
concierto para delinquir agravado, es necesario realizar un incremento en la
pena a cumplir. Para ello, se tomará el monto ya fijado por la juez de
instancia de 612 meses de prisión, y atendiendo a los criterios establecidos en
el artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de delitos, tal
pena se aumentará en 24 meses de prisión por el delito de concierto para
delinquir agravado, para un total de 636 meses de prisión, equivalentes a 53
años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de instancia.
Teniente
Diego Aldair Vargas Cortés.
El militar fue condenado en primera
instancia a la pena de 52 años de prisión como coautor de los delitos de
homicidio agravado y desaparición forzada agravada y autor del punible de
falsedad ideológica en documento público. Empero, dado que en el fallo de
instancia se encontró responsable también al teniente del punible de concierto
para delinquir agravado, debe efectuarse igualmente una redosificación de la
pena, en atención a lo establecido en el artículo 31 del Código Penal.
Para ello, se tomará el monto ya
fijado por la juez de instancia de 624 meses de prisión, y atendiendo a los
criterios establecidos en el artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un
concurso de delitos, tal pena se aumentará en 24 meses de prisión por el delito
de concierto para delinquir agravado, para un total de 648 meses de prisión,
equivalentes a 54 años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500
salarios mínimos legales mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de
instancia.
Cabo
segundo Carlos Manuel González Alfonso y soldados profesionales Ricardo García
Corzo, Richard Contreras Aguilar y Carlos Antonio Zapata Roldán.
Los referidos militares fueron condenados en primera
instancia únicamente por el delito de
homicidio agravado. En este fallo, se encontraron responsables así mismo del
delito de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado,
situación que genera que debe ajustarse la pena a cumplir, en atención a lo
establecido en el artículo 31 del Código Penal.
En virtud de ello, y atendiendo a la
norma fijada, debe tomarse la pena más grave y a ella, efectuarle el incremento
por los demás delitos. Para ello, se respetará el criterio adoptado por la a
quo, quien fijó la pena más grave por el delito de desaparición forzada
agravada en un monto de 510 meses de prisión, a la cual se aumentarán 102 meses por el delito de
homicidio agravado, y 24 meses por el delito de concierto para delinquir
agravado, para una penal total a cumplir de 636 meses de prisión, equivalentes
a 53 años de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un lapso de 300 meses, y multa de 3.500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, criterios adoptados por la juez de instancia.
Como quiera que dicho monto supera de
manera amplia el límite punitivo de los artículos 38 y 63 del Código Penal, y
no cumplirse con el requisito objetivo lo cual releva a la Sala de efectuar un
análisis del aspecto subjetivo, no es dable conceder a los procesados los
subrogados penales de la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, por lo
que deberán cumplir su condena en el centro carcelario que el INPEC asigne para
ello.
En mérito de lo expuesto,
la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR,
el numeral séptimo del fallo condenatorio
proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de
Cundinamarca, el 25 de mayo de 2012, y en su lugar, CONDENAR a los procesados
Marco Wilson Quijano Mariño y Diego Aldair Vargas Cortés por el delito de
concierto para delinquir agravado. La pena a cumplir por el Mayor Marco Wilson
Quijano Mariño es la de 636 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el lapso de 300 meses y multa de 3.500
salarios mínimos legales mensuales vigentes. El teniente Diego Aldair Vargas
Cortés deberá cumplir una pena de 648 meses de prisión, inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 300 meses y multa de
3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El INPEC asignará el centro
carcelario en el cual deban cumplir la pena.
SEGUNDO: REVOCAR, el numeral octavo, y en su lugar, CONDENAR, a los señores
Carlos Manuel González Alfonso, Ricardo García Corzo, Carlos Antonio Zapata
Roldán y Richard Ramiro Contreras Aguilar, como coautores del delito de
concierto para delinquir agravado y desaparición forzada agravada, a la pena de
636 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el lapso de 300 meses y multa de 3.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El INPEC asignará el centro
carcelario en el cual deban cumplir la pena.
TERCERO: DECLARAR
que los delitos investigados en el caso de la referencia, son de lesa
humanidad, conforme lo analizado en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: CONFIRMAR,
en los demás aspectos el fallo objeto de impugnación.
QUINTO: Contra esta decisión procede el
recurso extraordinario de Casación
SEXTO. Se designa para la lectura del fallo
al Magistrado Ponente, atendiendo a lo
previsto en el art. 164 de la Ley 906 de 2004
QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS,
CÚMPLASE.
AUGUSTO
ENRIQUE BRUNAL OLARTE
Magistrado
JOSELYN
GÓMEZ GRANADOS
Magistrado
ISRAEL
GUERRERO HERNÁNDEZ
Magistrado
CLARA
GUTIÉRREZ SOTO
Secretaria
Artículo
448 de la Ley 906 de 2004: CONGRUENCIA. El acusado no podrá ser
declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos
por los cuales no se ha solicitado condena.